1、1建筑施工企业法律风险防范指引项目介绍本着进一步提高建筑施工企业法律风险防范能力，促进建筑施工行业健康有序发展的目的，由上海市律师协会下属建设工程业务研究委员会（原建筑与房地产法律研究委员会）牵头发起，上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会、建筑时报社三家决定合作编写建筑施工企业法律风险防范指引（以下简称指引）一书。编写过程大致可以分为五个阶段。2008 年 7 月至 9 月为第一阶段（前期准备阶段）工作，包括律协建筑与房地产法律研究委员会组织委员对起草指引工作进行报名，三方商谈确认合作细节，完成指引的框架设计，正式签署合作协议。2008 年 11 月 14 日，指引起草第一次工作会议在市律协
2、召开，律协建筑与房地产法律研究委员会周吉高主任及部分委员、施工行业协会龚一民副秘书长及部分企业法务工作人员、建筑时报建筑法苑栏目孙贤程主编等 12 人参加。会议对指引框架进行了讨论，并对起草工作作了具体分工。这次会议标志着第二阶段（材料收集、实地调研阶段）的开始。这一阶段主要做了三项工作：参与起草人员提供起草所用文章、案例（点评）及其他材料；建筑时报提供了公开发表的案例及文章；周吉高、杨向荣、鞠恒与施工行业协会郑坤明分别至中铁二十四局、建工集团、城建集团、金鹿建筑、隆盛建筑、泛华建设、中建八局等单位进行了调研，与企业法务主管人员作了沟通，详细了解企业的法律风险与防范方法，收集了起草素材。200
3、9 年 12 月 28 日，编委会召开工作会议，对第二阶段收集和调研获取的素材进行向起草人员进行介绍和分发，对编撰体例进行讨论。其间，律协建设工程业务研究委员会对因研究会调整出现起草人空缺的章节重新作了安排。至2010 年 8 月，指引初稿完成。全稿共 116 条。此为第三阶段（起草阶段）。2010 年 8 月至 11 月为编委会评审阶段。指引初稿交各编委分头评审，各编委提出了初步评审意见。11 月 5 日至 6 日，召开了指引会稿会议，编委、起草人员共 25 人分三组对初稿进行全面的审查、修改、补充、完善。2此后为第五阶段（统稿阶段）。2010 年 12 月，编委会三位主任分别对会稿后完善的
4、指引稿进行了交叉审核。2011 年 1 月，上海市建筑施工行业协会龚一民副秘书长、高志海秘书长先后对指引全稿进行全面审核。2011 年7 月上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任周吉高律师对指引的全稿进行了最后的统稿，指引共分九章，104 条。至此，指引项目正式完成。指引编委会成员主任：周吉高 上海市律师协会建设工程业务研究委员会龚一民 上海市建筑施工行业协会孙贤程 建筑时报社委员：（以姓氏笔划为序）陈太祥 中国建筑第八工程局有限公司陈 铁 中冶宝钢技术服务有限公司杨 冬 上海金鹿建设集团有限公司周黎斌 上海建工集团股份有限公司赵兴山 江苏省建筑工程集团有限公司洪世曙 上海锦惠建设集团有限公
5、司郭祥华 上海市第四建筑有限公司凌光华 中铁二十四局集团有限公司夏和平 上海城建集团公司指引执笔人（以姓氏笔划为序）王 俊 上海邮政速递物流有限公司王震林 中冶天工上海十三冶建设有限公司李宝枢 北京市大成律师事务所上海分所朱 峰 上海市新闵律师事务所3陈家斌 上海市申达律师事务所陈元庆 上海方锐律师事务所陈贝力 香格里拉酒店集团汪金敏 上海市建纬律师事务所肖国兴 上海泰吉十方律师事务所汤 玮 上海市金茂律师事务所杨向荣 国浩律师集团（上海）事务所杨振裕 上海市诚建成律师事务所周吉高 上海建领城达律师事务所贾 琪 上海中筑律师事务所秦 辉 上海市震旦律师事务所潘定春 上海市世代律师事务所鞠 恒
6、上海市中茂律师事务所4目 录第一章 总则 .11.1【 建设工程施工合同的特点】 .11.2【 施工企业风险识别】 .21.3【 施工企业风险防范】 .3第二章 业务承接阶段的法律风险与防范 .32.1【 承接应公开招标而未公开招标项目的风险与防范】 .32.2【 邀请招标项目不真实的风险与防范】 .32.3【 发包人资信不良和支付能力欠缺的风险与防范】 .42.4【 未充分了解所涉项目相关法律环境的风险与防范】 .52.5【 编制投标文件时对招标文件理解错误的风险与防范】 .52.6【 投标文件编制项目遗漏的风险与防范】 .62.7【 投标文件承诺固定价格的风险与防范】 .62.8【 联合体
7、投标主体资质未达标及连带责任的风险与防范】 .72.9【 采用低价投标、高价索赔策略的风险与防范】 .72.10【必须公开招标的工程未经公开招标直接续标的风险与防范】 .82.11【发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防范】 .82.12【个人或其他组织以企业内部承包经营的形式对外投标的风险与防范】 .92.13【公开招标工程的招标人改变中标结果的风险与防范】 .10第三章 施工合同签订阶段的法律风险与防范 .103.1【 签订合同的相对方无签约资格的风险与防范】 .103.2【 签订合同的相对方无资质或超越资质等级的风险与防范】 .113.3【 合同加盖印章与签约主体名称不一致的风险与防范
8、】 .113.4【 合同内容被篡改的风险与防范】 .113.5【 合同内容不完整的风险与防范】 .123.6【 合同采用非中文语言的风险与防范】 .123.7【 采用示范文本签约时约定不明的风险与防范】 .123.8【 承包范围、内容约定不明的风险与防范】 .133.9【 约定的工程质量标准不规范的风险与防范】 .133.10【“ 黑白合同”的风险与防范】 .1353.11【固定价格约定不明的风险与防范】 .143.12【合同价款风险范围约定不明的风险与防范】 .143.13【工程结算报告审核答复期限约定不明的风险与防范】 .143.14【合同工期约定不明的风险与防范】 .143.15【逾期竣
9、工违约金约定过高的风险与防范】 .153.16【争议解决条款约定不当的风险与防范】 .15第四章 业务分包阶段的法律风险与防范 .154.1【 总承包人转包、违法分包的风险与防范】 .154.2【 分包人不具备相应资质或安全生产条件的风险与防范】 .164.3【 忽视争议解决管辖条款约定的风险与防范】 .164.4【 分包合同中未约定审价及费用承担的风险与防范】 .174.5【 指定分包的风险与防范】 .174.6【 接受挂靠的风险与防范】 .184.7【 项目经理等擅自签约的风险与防范】 .184.8【 采购合同文本陷阱的风险与防范】 .184.9【 未约定材料质量特别标准的风险与防范】 .
10、194.10【材料设备质量不合格但不注重证据保全的风险与防范】 .194.11【甲供料管理不善的风险与防范】 .204.12【租赁起重机械不合法的风险与防范】 .204.13【承租的机械设备存在质量问题的风险与防范】 .214.14【租赁机械设备、周转材料发生丢失、毁损的风险与防范】 .214.15【租赁机械设备维修问题的风险与防范】 .21第五章 施工阶段的法律风险与防范 .225.1【 应发包人要求提前进场施工的风险与防范】 .225.2【 因发包人原因，未按合同约定时间进场施工的风险与防范】 .225.3【 因发包人原因停工的风险与防范】 .235.4【 因设计变更或特定情况未及时签证的
11、风险与防范】 .245.5【 给予签证的发包人代表没有明确授权依据的风险与防范】 .255.6【 现场协调会虽有记录但未形成会议纪要或与会人未签名的风险与防范】 .255.7【 未及时提供月度工作量统计报告或发包人（监理）未签收的风险与防范】 .2665.8【 发包人未按合同约定支付工程进度款的风险与防范】 .265.9【 分包人提出调整结算价格而发包人未确认时总承包人先予确认的风险与防范】 275.10【指定分包工程中总承包人的风险与防范】 .275.11【有关方送达的书面材料由未经施工企业授权的人员签收的风险与防范】 .285.12【工程有关各方送达的有答复要求的书面材料，在规定时限内未答
12、复的风险与防范】 .285.13【未正确处理施工设计图缺陷的风险与防范】 .295.14【分包人以总承包人名义与发包人发生直接工作联系的风险与防范】 .295.15【分包人拒不执行总包人指令的风险与防范】 .305.16【总包合同先于专业分包合同履行完毕前被解除的风险与防范】 .305.17【施工现场安全管理的风险与防范】 .315.18【劳动用工不规范的风险与防范】 .325.19【劳务工工资发放不规范的风险与防范】 .335.20【盲目停工的风险与防范】 .335.21【施工过程中发现文物的风险与防范】 .33第六章 竣工验收阶段的法律风险与防范 .346.1【 不及时进行中间验收的风险与
13、防范】 .346.2【 总包不及时进行分包工程验收的风险与防范】 .346.3【 不及时提交竣工验收报告的风险与防范】 .356.4【 竣工验收资料不完整的风险与防范】 .356.5【 验收未通过，未按发包人要求进行整改的风险与防范】 .366.6【 发包人为拖延结算而不组织竣工验收的风险与防范】 .366.7【 验收通过后，未及时办理工程移交手续的风险与防范】 .36第七章 结算阶段的法律风险与防范 .377.1【 不及时提交竣工结算报告的风险与防范】 .377.2【 竣工结算资料不完整及存在瑕疵的风险与防范】 .377.3【 发包人拖延审价或审核的风险与防范】 .387.4【 发包人主张以
14、行政审计结果确定工程价款的风险与防范】 .387.5【 不按招标备案的合同而按另行签订的补充协议结算的风险与防范】 .397.6【 逾期不结算视为认可结算被否定的风险与防范】 .3977.7【 未发函催告无法行使优先受偿权的风险与防范】 .397.8【 丧失工程款优先受偿权的风险与防范】 .40第八章 保修阶段的法律风险与防范 .408.1【 竣工日界定模糊，导致保修期起算点出现争议或变相延长保修期的风险与防范】.408.2【 保修期限与保修金返还时间混淆，导致保修金返还困难的风险与防范】 .418.3【 未要求分包人或挂靠单位预留保修金，导致保修责任无法转移的风险与防范】 418.4【 自行
15、采购设备时，合同约定的产品质保期短于施工合同保修期的风险与防范】 428.5【 保修“响应期”约定过短的风险与防范】 .428.6【 不重视保修，导致屡修不好，增加被索赔损失的风险与防范】 .428.7【 履行保修义务时文书记载不规范，导致对已履行的保修义务举证不能的风险与防范】 .438.8【 无过错而无法收回保修金的风险与防范】 .43第九章 纠纷处理阶段的法律风险与防范 .449.1【 不及时主张工程款的风险与防范】 .449.2【 逾期付款违约金丧失诉讼时效风险与防范】 .449.3【 诉讼或仲裁证据不足或不利的风险与防范】 .459.4【 申请诉讼或仲裁前未进行法律分析和决策的风险与
16、防范】 .459.5【 起诉时被告主体确认错误的风险与防范】 .459.6【 诉讼过程中不及时追加当事人的风险与防范】 .459.7【 选择管辖法院不当的风险与防范】 .469.8【 未及时申请财产保全的风险与防范】 .469.9【 未及时申请执行的风险与防范】 .469.10【已保全财产未续保的风险与防范】 .479.11【未及时申请造价鉴定导致诉请被驳回的风险与防范】 .479.12【错误的司法鉴定结论被采用的风险与防范】 .479.13【逾期举证的风险与防范】 .481第一章 总则施工企业的核心业务是建设工程的施工、管理，准确识别施工企业的法律风险，并采取相应的防范措施，对施工企业增加效
17、益，保证企业的健康发展具有极为重要的意义。1.1【建设工程施工合同的特点】建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装与调试、工程保修等工作内容，确定双方权利与义务的协议。施工合同与其它建设工程合同一样，都是双务有偿合同，是依照自愿、公平、诚信原则订立的。建设工程施工合同在整个建设工程合同体系中起主干合同的作用。在实际施工中，如果遇到了建设工程施工合同中没有规定的特殊情况，则应该按照合同法的规定，可适用承揽合同的有关规定。建设工程施工合同主要包括工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证
18、期、双方相互协作等条款。建设工程施工合同与其它双务有偿合同在具有共性的基础上，另外还具有以下特点。（1）合同标的的特殊性施工合同的标的是各类建筑产品，建筑产品是不动产，其基础部分与大地相连，具有固定性的特点。因此，每个施工合同的标的都是特殊的，相互间不可替代。（2）合同履行期限的长期性建筑物的施工由于结构复杂、体积庞大、建筑材料种类多、工程量大，其工期一般较长。合同签订后到正式开工前有一个较长的施工准备时间；工程项目全部竣工验收后要有办理竣工结算及保修期的时间；在工程的施工过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致工期顺延等，这就决定了施工合同履行期限还可能要长于约定的合
19、同工期。（3）合同内容的多样性和复杂性2施工合同涉及的法律关系包括承发包关系、买卖关系、劳动关系、保险关系和运输关系等，具有多样性和复杂性。这就要求施工合同的内容尽量详尽。因此，施工合同除了应当具备一般合同的内容外，还应对安全文明施工、专利技术使用、发现地下障碍物和文物、工程的分包、不可抗力、工程变更以及材料设备的供应、运输、验收等内容作出约定。（4）合同监督的严格性由于施工合同的履行对国家经济发展、社会公共安全、人们的工作和生活都有着很大的影响，国家制定了如建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例等一系列的法律、行政法规、规章及规范性文件对施工合同进行严格地监督。（5）纠纷的多发性监督事项涉
20、及合同主体的市场准入即承发包人的资质要求、承发包的招标程序及禁止挂靠、合同履行中禁止转包和违法分包等等。由于建设工程施工合同的上述特点及建筑市场实行的先定价后成交的“期货式”交易特性，再加上目前建筑市场僧多粥少，交易主体市场地位严重不平等，市场对业主的约束和规范甚少，合同存在着单方面的约束性，责、权、利不平衡，使施工承包方在市场交易中处于明显的弱势和不利地位。以上市场、交易、合同特点决定了建筑行业的高风险性。 1.2【施工企业风险识别】风险的识别是风险防范的前提，施工企业面临的风险主要有两种，一种是经营风险，另一种是法律风险。第一种风险不是本指引的重点；第二种风险主要与企业内部管理水平、管理程
21、序、运作机制、合同履行控制等有关，可预防、可控制性较大，如果企业预防和法律意识强，在企业日常经营管理中做到事前能预见、事中有控制、事后可补救，往往能为企业带来可观的“管理效益”。如同安全风险事关员工的生命健康一样，法律风险也事关施工企业的“生命”健康，因此，法律风险也要经常分析、查找“危险源”。3本指引将法律风险按建设工程施工合同先后顺序，分为业务承接、施工合同签订、业务分包、施工过程、竣工验收、结算、保修和纠纷处理八个阶段，每个阶段作为一章，对各个阶段的风险进行详细的识别。以上任何阶段的风险，如果预防和控制不好，都有可能形成纠纷，都有可能给施工企业带来意想不到的损失。1.3【施工企业风险防范
22、】识别风险的目的在于防范潜在的风险成为实际发生的风险，本指引在分阶段识别风险的基础上，对每个风险点依据合法性、有利性原则，对所能采取的防范措施相应进行了说明，以指引施工企业进一步健全和完善企业合同管理体系，加强签约、履约管理，尽可能地防范和规避相应的风险，保护自己的合法权益。第二章 业务承接阶段的法律风险与防范2.1【承接应公开招标而未公开招标项目的风险与防范】【风险点】施工企业未核实项目是否属于必须公开招标的项目或明知属于必须公开招标的项目，直接与发包人签订施工合同，最终导致合同无效、不能达到合同预期目的。【防范措施】施工企业在承接项目时，首先要核实该项目是否属于必须公开招标的项目。可以采取下列措施：1.查询项目所在地的政策法规对必须公开招标项目的有关规定；2.通过项目所在地政府主管机关或行业协会等正规渠道获取招标信息；3.特殊情况下可在施工合同中约定合同的生效条件，比如以施工合同到项目所在地主管部门办理完备案手续为生效条件等。
