1、警惕合同缔结不成的风险 “ 生意不成情义在 ” 反映了一种理想的状态，但现实并不尽如人意，因生意不成而发生的纠纷并不少见。在生意不成的情况下，合同就成为双方 “ 掰扯 ” 的最重要证据，能否 “ 制服 ” 对方就要看当初合同是怎么约定的，对可能发生的意外状况是否作了有利于己方的未雨绸缪的安排。 但是，承担违约责任的前提是双方之间存在有效的合同，如果双方尚未签订合同，或者虽然签订了合同但被认定合同无效，双方之间的纠纷又当如何解决？为了叙述的简便，我们把这种合同尚未签订或者合同无效的情形统称为 “ 没有合同 ” 。 “ 没有合同 ” 是一种什么状态？ 通常所谓的合同是指一份书面文件（纸质的或电子的
2、），经过合同双方或多方签字盖章确认。 “ 没有合同 ” 分两种情况，一种是还没有签订合同，一种是签订的合同未生效、无效或者被撤销。前一种情况是事实上合同不存在，后一种情况是事实上合同存在，但因法律上的原因而视为其不存在。 没有合同 没有义务 有合同则有义务，但是没有合同不等于没有义务。很多人想当然地认为，既然没有合同，自然就不受合同约束，这种想法是非常错误的。合同法除了规定违约责任，还规定了缔约过失责任。缔约过失责任是一种合 同前义务，也就是说在合同订立之前，双方就已经进入一种缔约状态，这种状态就应当受到法律的保护，这也正是文章开头耶林那句话所表达的意思。英美法系的合同法以对价制度为核心，没有
3、对价的允诺是得不到法律保护的，但是有对价的允诺也是不允许反言的，这就是 “ 不得自食其言 ” 原则。与此类似，大陆法系建立了诚实信用原则，民商事活动必须以诚信为本，并不是只有白纸黑字才有约束力。 “ 缔约过失责任 ” 与 “ 违约责任 ” 的关系 通说认为 “ 缔约过失责任 ” 和 “ 违约责任 ” 是在合同的不同阶段适用，前者适用于合同缔约阶段，后者适用于合同生效后， 二者不会产生交叉，但实际上并不尽然。例如：甲公司向乙公司销售一批颜料，销售合同未约定颜料标准。乙公司将颜料用于制造儿童玩具，因铅超标而被索赔。涉案颜料没有国家标准和行业标准，双方合同中对相关标准也没有进行约定，虽然按照国外标准
4、铅严重超标，但难以据此判定甲公司构成违约，因为违约的前提是双方对标准有约定或者国家、行业有规定，在标准缺失的情况下，不能算违约。在此情况下，因甲公司在缔约时没有将颜料铅含量畸高的缺陷、瑕疵告知乙公司，违反了先合同义务中的如实告知义务，主观上存在过错，应当承担部分赔偿责任，这就是一种缔约 过失责任。从这起案例可以看出，即使合同已经履行完毕，缔约过失的责任仍然不能免除。 在预约合同中，缔约过失责任和违约责任并用的情形就更为明显。对预约合同来说，不签订本约合同属于违约行为，应当承担违约责任。但对本约合同来说，合同没有签订，只进行了磋商，签订了预约合同，只能要求承担缔约过失责任。 “ 缔约过失责任 ”
5、 与 “ 侵权责任 ” 的关系 缔约过失责任是一种合同义务，规定于合同法之中，但其适用的规则更接近于侵权责任，带有浓重的侵权法色彩，甚至在部分情况下会与侵权责任发生竞合。例如，在宾馆、商场、银行、车站、 娱乐场所等公共场所发生的缔约一方对他方发生的损害，会发生缔约过失责任与违反安全保障义务之侵权责任的竞合。但在上述公共场所之外准备或商议缔约时，一方因违反保护义务而造成他方损失的，产生的是缔约过失责任。 在缔约过失责任和侵权责任发生竞合的情况下，当事人可以进行选择。但需要注意，侵权法适用精神损害赔偿，合同法排斥精神损害赔偿。选择适用缔约过失责任，就不能要求进行精神损害赔偿。 “ 缔约过失责任 ”
6、 的赔偿范围 缔约过失责任的赔偿范围、赔偿金额往往是最容易引起争议的问题，因为缔约是由一系列的复杂活动所组成的 ，在对方存在过错的情况下，为这一系列活动所支出的直接成本、间接成本，哪些应当赔偿、哪些不应当赔偿，都会成为问题。 例如：参与土地竞拍，缴纳保证金并中标后，签订了成交确认书，但政府迟迟不签订出让合同。如果追究政府缔约过失责任，则应以中标作为分界点，中标之前的付出是企业正常的经营支出，即使不中标也会产生这部分支出。中标之后，政府占用企业资金，企业的资金成本损失就属于实际损失，毫无疑问应当赔偿。但企业因此丧失的参与其他地块竞拍的机会损失，是否属于赔偿范围，则存在很大争议。 最高院（ 201
7、5）民申字第 2648 号民事裁定认为 “XX 公司主张的期待利益损失部分是合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应得到的利益，不属于本案缔约过失责任范畴 ” 。 上海高院（ 2014）沪高民二（商）终字第 S14 号判决书认为 “负有缔约过失责任的当事人，应当赔偿受损害的当事人。赔偿应当以受损害的当事人的损失为限。该损失包括直接利益的减少，还包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会损失。 ” 我们认为，实际损失是看得见的损失，但机会利益这种看不见的损失却是更为重要的损失，尤其是在商业社会，机会的价值被无限放大，不 能因为没有现实发生就认为只是一种假设，信赖利益的保护理当包含合同履行后可预期的收益，这也是对违反诚实信用原则的合理惩罚。 总之，合同风险并不是从合同生效之日起产生，而是从合同磋商就已经开始产生。控制合同风险，应当从合同磋商着手，既要合理控制对方预期，也要防止被对方的假象所迷惑。
