1、VIE 的结构问题和协议大全这个结构呢，当然并购和上市都是会遇到的。这个结构的关键点是在境内，是独资企业和项目运营企业之间的合同控制关系，为了满足 VIE 条件，达成合并财务报表的目标，对于主要经济收益、公司运营、股份的可能控制着一系列的合同控制是一定要实现。而且此外还需要建立资金链的连接，使得境外融资，包括 PE 等投资人的优先股融资和未来境外上市获得的资金，能从境外通过独资企业，进入到项目运营公司当中。通常的做法是独资公司对于境内项目公司的个人股东提供贷款，然后个人股东用增资方式将贷款投入项目运营公司，然后将项目运营公司的股权质押给提供贷款的独资公司；并且还要和独资公司签订股权独家出售协议
2、，规定在不能还款时，独资企业有排他性的股份买受权。当然还有要其他的一系列技术性的服务协议或者合作协议，使得资金能够返回独资公司。这个安排是否符合中国法律呢？在一系列民营企业小红筹上市招股书里面，我们都能看到中国律师的意见。措辞各有差异，但答题内容千篇一律：以上结构安排在本律师事务所看来，符合中国法律，但是不能保证中国政府监管机构对此有其他理解，也不能保证未来法律法规变化导致该结构存在法律问题。这几乎就是废话。而且是比较大胆的废话。我们来看看中国的法律问题在哪里：1、独资企业可否向个人提供贷款。目前中国法律禁止非金融机构企业对其他企业提供贷款，如果要做，必须通过银行安排委托贷款。但是对于企业向个
3、人提供贷款，并没有限制性规定。一般理解，没有限制就是许可。这是一种理解。但是另外一个角度看呢，这种许可，也不能超过一定的范围，举个例子：如一家非金融机构，面向不特定多数个人，以经营营利为目的，长期大量提供贷款，收取利息和抵押品，这完全就是一个金融机构的行为，肯定是未经特许而经营金融业务，是违法的。同理，一家企业（独资公司），可否向项目运营公司股东个人，以实际控制另外一家企业为目的提供贷款呢？这种做法实际是在规避中国法律对于外资进入某一行业、或者某未经特许的、无资质的企业经营某一行业的投资限制，因而，如果主管机关判定其违法（合法形式掩盖非法目的的民事行为），也不是没有道理的。2、股份质押和独家买
4、卖协议。独资企业的外资身份，或者没有取得某种具体资质，导致其不能经营项目公司的业务，才使得 VIE 结构成为必要。股份质押这种情况下是可以的吗？因为股份转让是不行的，那么股份质押也很可能是不行的。固然，这个问题还需要进一步探讨，而且可以争论说，质押和转让并不一样，因为未来行使质押权的时候，质押物（股份）是可以向第三方出售的，并不一定要向无特别资质的独资企业出售，但是，如果要是结合股份的独家买断协议，则这种辩护意见就站不住脚了。两个协议结合起来看，目的很是明显。它违反中国法律的关键点在：第一，违反担保法关于不得流质的规定（当然，俺不认为现行的不得流质的规定是个好规定）；第二，如果因为外资缘故或者
5、没有特别资质，那么独资企业事实上买受运营公司股份的交易也是违反法律的，这种合同项下的权利义务是根本没有法律上的执行效力的，假使说别的 points中国律师还能出具意见说“我们认为没有问题，但是政府可能意见不同，未来法律变化也难说”，这个 point 绝对是现行中国法项下很明显的违法，为什么还能睁眼说瞎话呢？3、VIE 结构中，运营公司的个人股东有时就是境外公司的个人股东，有时候则是他们的亲属等等，如果是别人，通常有代持关系。这个结构实际上回避了商务部 2006 年 10 号令关于关联人并购要经过商务部批准的规定，10 号令的要求是很宽泛很明确的，即不得以代持、合同安排或者任何变相并购方式规避1
6、0 号令的相关要求。VIE 结构是很明显的规避。但是，这完全是中国法的问题。俺们作为外国律师，最后还是要 defer to PRC lawyers opinions，而且中国境外上市已经不少了，VIE 结构先例比比皆是。外国投资人对此的风险也是心知肚明的。承担就是了。要是有一天，商务部真的拿某一家境外上市公司动了刀子，那可以想见，纽约和纳斯达克的中国股不知要大跌多少。这一要看商务部到底有么有兴趣去搞这个事情，以及那位即将退休的领导，到底有多大能量来在下台前执行自己的主张了（因为 ta 的阻拦，俺们一个 deal of the year，已经上报国务院了，本来春节前应该能拿到商务部批准证书的）。
7、VIE(可变利益实体) 方式反向并购一揽子协议目录委托管理协议 .2股东委托投票代理协议 .6独家选择权协议 .7股权质押协议 .10委托管理协议修改和重述的委托管理协议（以下简称“协议”）于 2011 年*月*日在中国*签订。甲方：1. .*，中国公民，身份证号码：*，持有 A 公司 2.27%的股份。2. .A 公司（运营公司）是一家依照中国法律在中国境内成立并有效存续的企业，营业执照号码*，注册地址是*。乙方：B 公司B 公司系一家于咸阳注册成立的全资“ 外商独资企业”，营业执照号码为*。鉴于：1、甲方包括 A 公司及持有 A 公司全部发行股票的全体股东，在本协议中， A 公司及其 14
8、 名股东（包括 Wang Ronghua）作为协议共同的一方。2、乙方系一家依照中华人民国法律在中国境内登记成立并有效存续的外商独资公司，营业执照*，注册地址*；3、甲方拟委托乙方管理运营 A 公司。4、乙方接受此委托，代表甲方管理 A 公司。据此，依照中国的法律和法规，协议双方本着平等互利的原则，经友好协商，达成如下条款以资遵守：第一条 委托管理1.1 甲方同意按本协议条款委托乙方管理 A 公司，乙方同意按照本协议条款管理 A 公司。1.2 本协议的有限期从协议生效日起至以下情形之一最早出现终止：(1) A 公司经营期限终止或后续公司出现；(2) 乙方对 A 公司的收购完成日。1.3 委托期
9、间，乙方应该全权负责 A 公司的管理，包括但不限于以下管理服务：1） 乙方应全权负责 A 公司的运营，包括委派和解雇董事会成员、聘请管理人员等等。甲方或其投票代理人应根据乙方董事会的决议作出股东决议和董事会决议。2） 乙方有权管理和控制 A 公司的所有资产， A 公司应开立一个委托账户或指定一个现有账户作为委托账户。乙方有权决定委托账户中资金的使用，账户的签名人应由乙方指定或确认。A 公司的所有资金应存放在委托账户中，包括但不限于：现有的营运资金和出售生产设备、存货、原材料和应收账款给乙方的所得；所有的支付应通过委托账户完成，包括但不限于：现有的应付账款和经营费用、员工薪酬和资产采购费用的支付
10、；经营所得收入应该存放在此账户中。3） 乙方全权控制和管理 A 公司的财务事宜和日常运营，例如合同的签订与执行、税费的缴纳等等。4） 如果 A 公司需要额外的资金来维持公司的运营，乙方应通过银行贷款或其他途径提供该笔额外资金，同时甲方应提供必要的协助。1.4 考虑到乙方提供的以下服务，甲方应支付与 A 公司的税前所得等额的委托管理费予乙方。委托管理费如下：本协议期间，委托管理费应等额于 A 公司的估计的税前所得，也就是每月收入扣除运营成本、费用和税费（所得税除外）的所得。如税前所得为零，A 公司无须支付委托管理费。如发生亏损，结转至次月，抵减次月的委托管理费。双方应作计算，甲方应在次月 20
11、号前支付本月的委托管理费。上述每月委托管理费应在每季度末之后纳税申报表之前调整一次（季度调整） ，使 A 公司该季度的税后利润为零。另外，上述每月委托管理费应在每个会计年度末后、年度纳税申报表之前进行调整（年度调整） ，使 A 公司的年度税后利润为零。1.5 乙方应承担受托管理 A 公司的所有经营风险和发生的亏损。如果 A 公司缺乏足够的资金偿还所欠债务，乙方应代表 A 公司清偿债务。如果 A 公司的净资产低于其注册资本，乙方应弥补该赤字。第二条 双方的权利和义务2.1 根据协议条款，甲方的权利和义务如下：1） 在协议有效期内将 A 公司的管理权移交于乙方，将包括 A 公司营业执照和公司公章在
12、内的全部经营资料移交于乙方；2） 未经乙方同意，甲方无权对 A 公司的经营做出任何决定；3） 有权随时知悉 A 公司的经营状况和提出建议；4） 根据乙方的要求协助乙方进行委托管理；5） 依照“股东投票代理协议”中的规定履行义务，并不得违反该协议；6） 不得利用股东身份以任何形式干涉乙方对 A 公司的管理；7） 未经乙方同意，不得将其在 A 公司的股东权利委托或授予除乙方以外的第三方；8） 未经乙方同意，不得以其他方式委托除乙方以外的第三方以任何方式管理 A 公司；9） 不得以任何理由单方终止本协议，或10） 享有本协议规定的其他权利和履行其他义务。2.2 根据协议条款，乙方的权利和义务包括：1
13、） 享有独立和全权管理 A 公司的权利；2） 有权处置 A 公司的全部资产；3） 在受托管理期间享有 A 公司的利润，承担 A 公司的亏损；4） 委派 A 公司的所有董事；5） 委派 A 公司的总经理、副总经理、财务经理和其他高级管理人员；6） 按照“股东投票代理协议”召开 A 公司的股东会议，签署股东决议，以及7） 享有本协议规定的其他权利和履行其他义务。第三条 保证和承诺条款协议双方自协议日起互相做出以下保证和承诺：1） 有权签署协议，且具备履行协议的能力；2） 双方应适时以股东决议的形式授权协议的执行和交接；3） 执行本协议的双方代表人员已得到适当的授权；4） 执行协议后，双方不存在阻止
14、本协议对双方产生约束力和阻止协议有效性的理由；5） 履行义务不会 违反各自的营业执照、公司章程或其他类似文件中的条款； 违反中国的法律和法规或其他政府规定。 导致有本协议的一方参与的其他合同违约。第四条 效力本协议由双方授权代表签字盖章后生效。第五条 违约责任协议期间，违反本协议的任一条款即视为违约，违约方需承担因违约而造成非违约方的损失。第六条 不可抗力任何一方如因不可抗力而未能履行合同或合同的部分条款，不应认定为违约。受影响的一方，需第一时间收集不可抗力的证据，因不可抗力而未能履行合同导致的后果由双方协商解决。第七条 适用法律协议的订定、效力、理解和执行，以及争议的解决适用于中华人民共和国
15、的相关法律和法规。第八条 争议解决因本协议而产生的任何争端应首先通过友好协商解决。如果通过协商没有解决，任何一方均有权将争议提交给中国国际经济贸易仲裁委员会。仲裁地点是北京。仲裁裁决是最终结果并对双方具有约束力。第九条 保密条款9.1 无司法当局或政府部门的法律要求或协议另一方同意，协议双方应令有权接触和了解本协议条款的雇员或代表严格保密，不得向第三方透露任何条款，否则该一方或人员应承担相应的法律责任。9.2 第一条保密义务不因本协议终止而终止。第十条 可分性条款1o.1 由于法律和条例而导致本协议的任何条款无效或无法执行，则本条款无效，但不影响剩余其他条款的效力。10.2 在前一段的情况下，
16、当事人双方应通过友好协商，尽快准备补充协议以取代无效条款。第十一条 不弃权条款11.1 任何一方根据本协议规定在行使其权利时的失误或延误，并不构成该权利的放弃。11.2 任何一方因履行协议的失误而要求对方履行其本协议项下的义务，不得被视为其放弃 要求对方日后履行这些义务的权利。11.3 如果一方借口对方不履行本协议的一些条款，这种借口不得被视为对方未来不履行相同条款的借口。第十二条 不可转移条款除非本协议具体规定，无另一方的事先书面同意，任何一方均不得分派本协议中的任何权利和义务给第三方，也不得为第三方提供担保或类似行为。第十三条 其他事项13.1 因执行本协议和委托管理期间而产生的所有税费，
17、应依照法律法规由缔约双方分别承担。 13.2 在本协议生效后由双方达成的任何修订应成为本协议的整体组成部分，并具有同等的法律效力。在修订与本协议不一致的情况下，应以修订为准。 如有多次修正的情况下，以最新修订日期为准。 13.3 本协议有中英文两个版本，在出现冲突的情况下，以中文版本为准。中文和英文版本原件各 4 份。双方各持中英文各一份，其余将用于政府注册或为其他必要的批准用途13.4 该协议自双方签订之日起执行。13.5 本协议为修订和重述 2007 年 11 月 1 日的委托管理协议。股东委托投票代理协议本协议由以下双方于 2007 年 7 月*日在中国咸阳签署甲方：B 公司（外商独资公
18、司）地址：法人代表：乙方：1.*，中国公民，身份证号码：*2.*，中国公民，身份证号码：*14.*，中国公民，身份证号码：*鉴于：1. 甲方系一家依照中华人民国法律成立的外商独资公司；2. 截至本协议日，乙方为 A 公司（运营公司）股东，合法持有 A 公司所有股份。在本协议中，乙方，即 14 人包括 Wang Ronghua 在内作为协议共同一方；3. 乙方打算指定由甲方委派的人员来行使其在 A 公司股东大会上的股东投票权，且甲方愿意委派这样的人员。双方在友好协商的基础上，达成以下协议以资遵守：1. 乙方同意不可撤消地指定由甲方委派的人员来独家代理行使其在 A 公司股东大会上由法律和 A 公司
19、章程规定的股东投票权，包括但不限于，出售或转让 A 公司全部或部分股东权益的权利，委派和选举董事和董事长作为 A 公司授权法人代表。2. 由甲方委派的人员应为甲方的全体董事（代理权持有人） 。甲方同意，应维持一个与其境外母公司董事会在成员和组成上一致的董事会。3. 甲方同意根据本协议第 1 条，委派代理权持有人。这些代理权持有人应代表乙方行使其股东投票权。4. 协议各方理解，不论 A 公司的股东权益有任何变化，乙方应指定由甲方委派的人员来行使股东投票权。协议各方同意，乙方不得将其在 A 公司的股东权益转让给除甲方或甲方指定个人或企业以外的其他个人或公司。5. 乙方各成员理解，他/她应继续执行本
20、协议，即使其中之一的成员不再拥有 A 公司股权。6. 乙方理解，如果甲方更换委派人员且重新委派替代人员作为新代理权持有人来行使其在 A 公司股东大会上的股东投票权，则他 /她应撤消对甲方委派人员的指定。7. 本协议已经经过双方授权代表于前面提到的签署日期执行。一旦执行后生效。8. 本协议在甲方完成收购 A 公司所有股东权益或资产前，不应终止。9. 本协议任何修改和终止均应经协议双方书面同意。10. 本协议订定、效力、解释、和履行，及由本协议产生的争议的解决，均受中国法律的管辖。11. 本协议有中英两个版本，一式各两份。协议双方各执一份。原件复印件有同等法律效力。当中英两个版本产生冲突时，应以中
21、文为准。独家选择权协议本协议由以下三方于 2007 年 7 月*日在中国咸阳签署甲方：B 公司（外商独资公司）地址：法人代表：乙方：1.*，中国公民，身份证号码：*2.*，中国公民，身份证号码：*14.*，中国公民，身份证号码：*丙方：A 公司（运营公司）地址：法人代表：鉴于：1. 甲方系一家依照中华人民共和国法律注册设立的外商独资企业；2. 丙方系一家在咸阳市内注册设立的有限责任公司，并获得由咸阳市工商管理局颁发的营业执照；3. 截至本协议日，乙方为丙方的股东，合法持有丙方所有股份。在本协议中，乙方，即包括 Wang Ronghua 在内的 14 位股东作为协议共同的一方。据此, 协议各方经
22、过相互协商,达成如下协议以资遵守：1. 购买选择权的承诺和行权承诺：乙方承诺甲方拥有不可撤消的独家购买选择权，甲方有权购买现由乙方持股的丙方所有或部分股份，或依照本协议 1.3 约定的情形，有权购买丙方所有或部分资产。该购买选择权是不可撤消的且只能由甲方或甲方指定人员行使。这里的“人员”包括企业实体、公司、合伙企业、合资公司和非公司组织机构。行权流程：甲方在行使其购买选择权之前应书面通知乙方；在收到通知后的第二天，乙方和丙方协同甲方或甲方指定人员应立即编制准备一整套要提交给政府机构批准的与行使选择权有关的转让股权或资产的文件，以便实现股权或资产的整体或部分转让。一旦这些转让文件的编制准备工作完成并经甲方、乙方和丙方确认，则这些转让文件应即刻且无条件地获得授权批准、允许、登记、书面文件、和其他必要授权，以便执行与行使选择权有关的丙方股权和剩余资产的转让。行权条件：当甲方认为收购丙方是必要的且依照中国法律和法规是可行的时候，甲方可立即行使其购买丙方股东权益或剩余资产的选择权。2. 收购价格根据行使选择权的条件，甲方和乙方应签署与收购价格有关的相关协议。在收购不违反中国相关法律或法规且实质有效的前提下，甲方应慎重决定收购的时间和部署安排。
