1、1第一编 概论第一章 宪法学的概念、理论与方法教学目标 识记和理解宪法和宪法学的基本概念、理论和方法，对本学科形成系统的认识，树立科学的学习态度， 为后面各章节的学习打下基础。学法指导 结合法理学的知识，确立宪法学的思维方式和观念，以非意识形态的立场进行学习。重点难 点分析学习重点：1、法的特征，法治的概念，宪法和宪政的概念；2、宪法的基本结构，宪法的基本分类，宪法的主要特征；3、宪法与宪法学之间的联系和区别， 宪法学的三个层面。学习难点：宪法、宪政与法治的关系，近现代宪政的基本价值与原则。第一章讲述的是宪法学的基本概念、理论和方法。第一节学习宪法学的基本概念。第二节讲解宪法的结 构、分 类与
2、特征。第三 节阐释 作为“科学”的宪法学和近现代宪政的基本价值与原则。本章的重点是掌握什么是法治？什么是宪法和宪政？它们与法治之间有什么联系和区别？宪法的基本结构与特征。近现代宪政有哪些基本价值与原则？作为本科层次的同学，还应掌握公共利益的基本含义，以及 宪法为什么是一门 科学。第一节 基本概念这节课是本课程正式内容开始的第一节课，首先讲解宪法学的基本概念。2宪法首先是“ 法” ，和普通的法律一样分享一些共同的特征。宪法虽然是最高位阶的法，是根本大法，或者称为“高级法” ，但是仍然是法律。以前那种过分强调宪法的根本性、最高性，并不利于宪法在法律体系中 发挥作用，反而会虚化 宪法，使宪法被束之高
3、阁。我们要 强调宪法和一般法律的相同之处，然后再突出强调宪法的至高地位。因此，在本节课中，我们将从一般的法开始 讨论，从法与法治，再到宪法与宪政。一、法与法治宪法首先是“ 法” ，我们就有必要明确“法” 的概念。根据一般的理解， “法” 是由国家制定并实施的强制性规范或命令；它规定禁止个人或团体从事某些活动或实施某些行为，并对违反法律 规定的行为进行某种制裁；在现代法律发展之下，还包括鼓励、引导或者授权个人或团体从事某些活动或实施某些行为，并对其中的一些行为进行奖励或支持。国家或者政府通过利用手中掌握的权力与资源，通过行政执法或司法程序来实施这种制裁或者奖励。例如根据刑法的规定，对违反刑法实施
4、犯罪的人进行惩罚；又如根据行政法中行政机关对公民实施的行政指导，遵守或者采取了指导的措施，公民可以获得经济奖励和政策支持。前面这种刑法意义上的“法 ”的概念，从人类法律制度史来看，是最早形成和最基本的“法” 的概念。而后面这种奖励、引导或授权的法律， 则是 20 世纪开始形成的现代法律概念。但前者仍是最基础的“ 法”的概念。具体来讲，法律具有这样一些特征：1、法律的 规范性 ：法律是一种由国家或政府强制实施的规范或命令。所谓的法律规范，就是指它规定了公民应该或者不应该做、允许或者不允许做的事情。法律中最基本的是对规范和事实进行了区别。32、法律的 普适性 ：法律是普遍适用的规范，也就是它必须平
5、等地适用于所有相关的当事人，而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何。中国古代儒家提倡的“刑不上大夫，礼不下庶人”，是一种等级不平等的法律制度，遭到当时的法家的反对。近代历史上，法国大革命时的人权宣言 所提倡的“ 在法律面前人人平等”，已 经被所有法治国家接受。因此，普适性是法或者法治的一个重要特征。当然，普适性并不仅指法律在所有内容本身上都是平等的。例如某些法律要对女性、老人等弱势群体进 行特殊照顾，有些法律 对 公民报考从事某些职业资格需要特殊条件。这些是一种法律的归类，其 标准的设 立是否合理或者正当，需要根据宪法进行判断。3、法律的 公共性 。“公共性” 在这里包含两层含义：第一，法律
6、是由国家或政府为代表的公共权力制定的，而不是私人制定的。第二，由于法律被认为是对所有人普遍施加义务或赋予权利，因此法律必须对所有人公开。中国古代的法家商鞅就明确提出了法令公开的思想，使“天下之吏民无不知法 ”。对于现代的法学家来说，法律的基本功能就是使人民能够预知自己行为的后果。不公开的法律是不能实现行为后果预测的基本功能的，因而不具备有效性。4、法律的 目的性 。法律虽然是对所有人普遍地施加义务或赋予权利，但法律并不是任意的规范，不是随意制定出来的，而是必须 符合一定的社会目的。古代的法律，不论中西，都是为少数人的利益服务的。但是从近代开始，人类的法律发展到一定阶段，法的目的可以说在一定程度
7、上就是社会的“ 公共利益”。公共利益与私人利益并不是完全对立的，它不是抽象的整体性概念，而是必须以某种形式取决于每个人的个体利益。欧洲 18 世纪的功利主义学派对公共利益有一个简单的定义：一个社会的公共利益，就是这个社会中所有人的个人利益之和。国家4的目的是最大程度地促进公共利益，那么它就要采取措施来实现社会“ 最大多数人的最大幸福” 。这也决定了现代民主社会中大多数人或者其 选举产生的代表才是最高的立法者。5、法律的 义务性 。法律既可以赋予权利，也可以施加义务，并且义务与权利是相对的，有时对一些人施加的义务就是赋予另一些人权利。法律自产生开始就以施加义务为主要内容，虽 然第二次世界大战结束
8、以后，现代法律开始注重赋予权利，但法律仍以施加义务为 主， 赋予权利是法律规 范中的少数例外。6、法律的 效力等级 。法律体系是一个由不同等 级法律组成的系统， 这里我们都是从广义上讲法律，而不是 仅限于议会制定的立法。宪法也是法律，那么 宪法应该是处于最高地位的法律。从我国来看，全国人大制定的立法（这也被称作狭义的法律）、国务院制定的行政法规、国 务院部委规 章、地方性法 规、地方政府规章等构成了一个完整的法律体系。位阶层次也是这样从高到低，从上到下。法治，则是法学中另一个重要概念。 简单的说，法治就是依法之治，就是依法治理、依法治国。要特别注意的是， 这里的“依”是依 赖的“ 依”，而不是
9、以后的“以”，两者的含义是截然不同的。依赖的“依”强调将法律作为行为的标准，而以后的“以”则强调将法律作 为一种工具。但是“法治”的概念在法学史上存在着众多的争议。 这个在法理学和法律思想史的课程中，大家还会详细学到。 这里，我们简单讲一下与宪法有关的方面。法学流派最基本的可以分成两派，自然法学派和实证法学派。 自然法学派 强调在人制定的法律之上还有一个自然法的存在，这个自然法可以是人类自然正义的观念，在宗教背景下可以是神的旨意，等等。人制定的法律还有一个合法性或者正当性的问题。也就是 说法是否是良法，是否是良好的法律，要看 这个法律5是否符合自然法的要求。自然法学派讲的法治，是指的良法之治，
10、是依据良好的法律进行治理。恶法的治理不是法治。这个观点最经典的表述来自于著名的古希腊思想家亚里士多德在政治学一书中的表述。实证法学派 否定自然法的存在，不考虑法律是良还是恶，强调的是严格遵守和执行人制定的法律。制定法律的人主要是国家或政府，这种制定出来的法律就被称作“实证 法” 。法律多多少少总有不够完善之处，如果只把良法之治当作法治，那么就很难界定法治的概念，一个社会正常的法律秩序可能就很难确立起来。因此，在本课程中，我们讲的法治就是严格按照制定的法律进行治理。但这样也就产生一个重要的问题，法治中的法可能未必是良法，未必是完善的法律。那么严格的法治带 来后果也可能是不好的，例如德国二战前强调
11、实证主义法学思想，但是忽视区别 法的良恶， 发展到极致的 实证主义法学， 对纳粹的上台和暴政是负有相当重大的责任的。因此，在法治之上 还有宪政作为约束，由 宪政的机制来尽量确保治理社会的法律是良法。二、宪法与宪政宪法是最高的“ 法” ，处于法律体系金字塔的最高顶峰，控制着整个法律体系。任何法律制定都必须符合宪法，都必须按照宪法的文字、规范或者精神来制定。那什么是宪法呢？在中国古代的典籍中，曾出现过“宪”、 “宪法”、 “宪令”、 “宪章” 等词语。但指的是一般的法律、法度，或者优于刑法等一般法律的基本法。与近代意 义的宪法是完全不同的。在近代意义上， “宪法” 译自英语中的 constitut
12、ion，它来源于的拉丁语词汇原来的意思是组织、结构、规定。近代意 义上的宪 法是指国家的根本法、公民权利的保障书、民主事实法律化的基本形式。中文中的“ 宪法”一词，来源于明治6维新时期日本学者对英文中的 constitution 的翻译，中国引进了日本的这个译法。而宪政，是指一种使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。宪政也就是将宪法作为“ 更高的法”，并控制所有政府权力，包括立法权。1、宪法是“ 更高的法”。 Higher law，也可以 译为“高级法”，包含两层含义：宪法首先是“法 ”；其次，它是法律体系中地位更高的法，或者基本法，或者根
13、本大法。后面我们还会反复向同学们讲到这一点。2、宪政与违宪审查。自 1803 年的经典判例“马伯里诉麦迪逊”案开始，美国确立起了司法审查制度。关于 这个判例和制度，我 们还 会在后面详细讲到。 这个案件的判决开创了世界上违宪审查的先河。宪法作为高于一般法律的“ 更高的法”，其地位和作用如何显现？如何能保证所有的法律都符合宪法的规范和要求？这就需要违宪审查的机制。由于在美国，是普通法院来 审理违宪审查案件，所以美国的违宪审查被称作“ 司法 审查” 。3、宪政与法治的关系。最后我们来看法治，我 们在 这节课的前面讲了法治是否应当是“良 ”法之治。如何来确保所依据的法是良法，这就需要宪政来发挥作用。
14、要求政府中的立法机关、行政执法机关和司法机关都依照宪法行使职权，履行职责。立法机关应当依照宪法来制定真正符合公共利益的法律，行政执法机关严格执行法律，司法机关则对法律的实施进行监督， 惩罚违 法者。在某种意 义上，宪政指的就是一个国家存在一个或多个违宪审查机构，它依照宪法来审查立法等政府行为是否符合宪法，并宣布它们是否合宪而有效的一种机制。宪政可以防止“多数人的暴政 ”。但也要警惕违宪审查损害多数主义的民主。第二 节 宪法的结构、分 类与特征7第二节讲解宪法的结构、分类和特征。一、宪法的结构学习宪法学，了解和掌握宪法文本的结构是必须的。希望同学们能够另外再准备至少是中国现行 1982 年的宪法
15、文本，通过阅读文本形成对宪法结构的直观认识。本科 层次的同学，还应当准备一个美国宪法的中文译本。 这个译本在很多与美国宪法有关的专著、译 著中都能找到。美国 宪法是世界上最早的成文宪法，也是持续至今没有重新制定、 变化最少的宪法。我 们 在本课程的学习中还会经常提起美国宪法的一些规定。通 过直接浏览和阅读中国、美国等国的宪法文本，能使大家更好地把握本课程所学习的内容。每个国家的宪法文本虽然不同，但在整体结构上是大致相同或者相似的。宪法一般分为三个部分：序言、正文和修正案。正文和修正案一般都应该是具备法律效力的。可以说，宪法条款在性质上可以简单地分 为两类：规定国家机构的设置、职权 、职责 ，和
16、 对公民基本权利的内容及其保障。有的国家 宪法很短，例如世界上第一部成文宪法美国宪法，正文一共只有 7 条，也有人称为 7 章，当然其中每一条内容比较多，字数也很多。每条还有若干款或称作节。后来很多国家制定的宪法都比较长，例如 现在都有效运行着的，法国 1958 年的第五共和宪法有 15 章， 92 条，联邦德国 1949 年基本法（也就是 宪法）一共有 10 章， 146 条，中国现行 1982 年宪法则分为 6 章，共 132 条。各国宪法虽然一些方面的内容不同，但结 构大致是相似的。1、宪法序言。序言是指独立于宪法正文之外的一部分叙述性文字。通常在 宪法正文之前。从表述上来看，有明示序言
17、和非明示序言两种。明示序言以“序言”为明确显示的标题，如中国、联邦德国、 韩国等国的 宪法。非明示序言则没有明8确的标题，例如美国、日本、俄罗斯等国的宪法。现代世界各国宪法，有序言的大约占三分之二。根据各国宪法序言的繁简程度和表现形式的不同，可以分为这样几类：（1）目的性序言。从内容上说， 这类序言仅陈述制定宪法的目的，而且字数不多。例如 1787 年美国的宪法的序言，只有几十个字， “我们美国人民，为着建立一个更完善的合众国，树立正义、保 证国内治安、筹设国防，增进全民福利并谋求我们及子孙后代永享自由的恩赐，特制定与创立美利坚合众国宪法” 。（2）原则性序言。这类序言主要表述宪法的基本原则，
18、字数一般在 100 到 200 字左右。例如法国 1958 年宪法的序言规定：“法国人民庄严宣告，他们热爱 1789 年的人权宣言所规定的并由 1946 年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权原则， ” 等等。世界上 60%的国家宪法序言是原则性序言。 （3）纲领性序言。采用 这种序言的多为第三世界国家的宪法。我国 1982 年宪法在总结历史经验的基础上，提出了四项基本原则，并规定了我国人民的根本任务和对外政策等。 （4）综合性序言。 为数最少，篇幅最长。最典型的是前南斯拉夫 1974 年的宪法序言， 长达 2 万多字，其内容包括基本原则、基本任务、基本政策、国际关系和 宪法的最高效力等等。宪
19、法序言是宪法的重要组成部分，而且从其规定的内容及其地位和作用来看，大部分宪法序言与总则 或总纲的内容有重合或者交叉之处，因此应该具有最高的法律效力。2、宪法正文。从结构上看， 宪法的正文一般包括总则 、分则和附则三个部分。（1）总则。总则性内容是一个国家立国的根本，一般包括基本原则条款、基本政治制度条款、基本经济制度条款、基本文化制度条款、国家标识制度条款等。除美国等少数几个国家，多数国家的宪法都有总则。新中国建立后的四部宪法都称为“总纲”。9（2）分则。分则是总则的具体化，分则的条文是宪法规范的主要表现形式，是一部宪法的实体性内容。宪 法的分则主要是由国家机构和公民基本权利两大部分组成。从
20、宪法的词义上看，constitution 的原始含义就是“组织结构” 。因此宪法最原初的内容就是规定国家机构的设置、权力和职责等。这里面又具体包含两个方面的内容：一个是政府内部之间的权力结构，主要是中央政府内部之间的权力结构，这 是一种横向的权力 结构；另一个是中央与地方之间的关系，是一种纵向的权力结构。以美国宪法为 例，第 1 到 3 条规定联邦政府的国会、总统和法院的权力以及相互之间的关系；第 4 条规定州的地位和各州的关系。宪法的最终目的是保障公民的基本权利。所有的现代宪法都设有专门的章节来规定公民的基本权利的内容。很多国家的宪法都把对公民基本权利的规定放在宪法的一开始部分。新中国的四部
21、宪法，前三部都将国家机构放在公民基本权利的前面，但 1982 年制定 实施的现行宪法， 为了突出对公民基本权利的保护，将顺序调转，把公民基本权 利一章放到国家机构之前。本课程也将先重点讲授公民基本权利的知识和理论，再 讲授国家机构的相关知识和理论。（3）附则。又称为“补则”或者“最后规定” ，通常 规定宪法自身的最高法律效力、生效时间和生效条件、宪法的修改和补充等内容。3、宪法修正案。这个是宪法修改后产生的对原有条文的修改，我们将在后面讲到宪法修改时再具体讲。 这里大家需要掌握的是，宪法修正案生效以后，就成为宪法的正式内容。例如美国 宪法前十条修正案， 规 定的是公民基本权利的内容，也被称为“
22、权 利法案” ，是美国宪法的重要内容。二、宪法的分类宪法分类是指，按照一定的标准把宪法划分和归纳为不同类别的活动，具有10重要意义。宪法分类是人们认识、了解 宪法的特征和本质的有效途径；是对宪法进行比较的前提和基础；对于立宪（也就是制定宪法）和行宪（也就是实施宪法）具有重要意义。这里我们从科学的宪法学的角度出发，不考虑意识形态的划分，介绍一下通行的主要宪法分类。1、成文宪法与不成文宪法。 这种宪法分类依据的标准是一个国家的宪法是否具有统一的法典形式。成文宪法是指具有统一法典形式，有时也叫文书宪法或者制定宪法，其最显著的特征就是在于法律文件上既明确表述为宪法，又大多冠以国名。世界上第一部成文宪法
23、是 1787 年的美利坚合众国宪法，1791 年的法国宪法则是欧洲大陆的第一部成文宪法（君主立宪制）。成文宪法是美国和法国两国资产阶级革命的成果，是为了保障人权和确立新的自由主义政权体制而制定出来的。当今世界上的绝大多数国家的宪法都是成文宪法。不成文宪法是不具有统一的法典形式，而散见于多种法律文书、宪法判例和宪法惯例的宪法。不成文宪 法最显著的特征在于， 虽 然各种法律文件并未冠以宪法之名，但却发挥着宪法的作用。英国是典型的不成文宪法国家。英国 宪法的主体是由各个不同历史时期颁布的宪法性法律文件构成，包括 1628 年的权利请愿书、 1679 年的人身保 护法、 1689 年的权利法案 、1701 年的王位继承法、1911 年的国会法、1918 年的国民参政法、 1928 年的男女选举平等法、1969 年的人民代表法等等。英国长期保持不成文宪法的原因在于英国资产阶级保留了君主制，以及英国悠久的法治传统和宪政惯例。但这并不表明英国的宪法不完善。事实上，英国是近代第一个实现宪政的国家。采取不成文宪法的国家极少，当今世界上除英国之外，只有新西兰和以色列也是不成文宪法。
