1、法理学笔记法理学授课教师：朱苏力第一讲 什么是理论和法律理论.3第二讲 什么是法律，为什么要关注这个问题 .4什么是法律？ .4为什么要关注这个问题？ .5自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的 .5第三讲 法律功能与起源 .5法律的功能 .5法律的特点 .6法律的起源 .7第四讲 普通法系和大陆法系 .8大陆法系 .9普通法系 .9第五讲 自由主义法理学.10基础学说.11分支发展.11第六讲 社群主义法理学.13理论简介.14理论缺陷.14第七讲 “黄碟案”案例分析 .151 / 122法理学笔记第八讲 威权主义法理学.15简介 .15马基雅维利 .16霍布斯 .16现实中国.16
2、总结的命题 .17第九讲 职业主义法理学.18“职业”的概念 .18职业主义法理学 .18第十讲 案例分析：肖志军案 .20案情介绍.20案例分析.20第十一讲 法律的人性基础 .22研究法律的人性基础的意义 .22法律对于人性的基本假定 .22法律人性研究的理论成果 .23第十二讲 法律与经济（上） .23小农经济概况 .23经济生活对于司法政治体制的影响 .24对今天的启发 .25第十三讲 法律与经济（下） .25民事婚姻制度 .252 / 122法理学笔记刑法 .26程序法 .27第十四讲 法律与政治国家、政党（上） .27政治 .27国家 .27政党 .28第十四讲 法律与政治国家、政
3、党（下） .29国家的转型：从革命到常规 .29国家的职能：公共事务 .30第十五讲 法律与科学技术 .30什么是科学技术 .30科技对法律的影响 .31第十六讲 法律与正义 .32分配正义.32矫正正义.33程序正义.33第十七讲 法律、自由与民主 .34自由 .34民主 .35第十八讲 弱者保护 .36出发点 .36面临的困难 .363 / 122法理学笔记法律的抉择 .37第十九讲 立法 .37核心问题.38部门立法.38地方立法.39第二十讲 司法和司法独立 .39司法的概念 .39司法的特点 .39司法的作用 .40司法独立.41第二十一讲 法律解释 .41最后一课：法理学的意义 .
4、43关于考试.442008-2-18参考书目：经济学语境下的法理规则/定/ 程？法理学问题（波斯纳）法理理论问题考试：期中论文 20期末考试考论述，不考死记硬背，看能力 804 / 122法理学笔记教学内容：法律理论、什么是法律、法律的起源、两大法系、自由/社群/霍布斯/职业主义、法律与人性 /经济/国家/ 科技/正义/ 自由/平等/民族立法、司法第一讲 什么是理论和法律理论从一个案例出发：苏力丢了一只小狗，市场价值 1000 元，在苏力的心里其价值 2000元（人只会买心理价值高于市场价值的商品）。于是苏力发出悬赏广告，悬赏 500 元。贺卫方拣到了这只小狗并将其归还于苏力，但是贺卫方并没有
5、看到悬赏广告。此时苏力的悬赏广告还有没有约束性？分析：（结论肯定是朱苏力得掏钱，但理由该如何解释？）1、合同说：苏力的悬赏广告是要约，你完成了悬赏广告的内容是承诺，所以 得给钱。你根本就没有看见广告，连合意都谈不上，何来承诺？2、单务合同说：反驳观点依然同上：没有合意，就没有合同。3、道德、自然法说：苏力付钱是为了符合道德要求道德是指不图名不图利，我要 是给了你钱才是玷污了你的道德。4、交易安全说：5 / 122法理学笔记王泽鉴说“（悬赏广告）关系明确，符合社会通念，有助于交易 安全”，苏力批判说：“关系明确怎么会产生纠纷？所符合的社会通 念就一定是对的观点？悬赏广告能被称为一种交易吗？”5、
6、波斯纳的观点：我们不能把合同看成是先前用几个东西拼出来的，合同是法院会 强制执行的允诺，使权力机关对社会行为的判断，所以根本不要求合 意等要件必须存在。它是否应当得到执行也并不取决于要约是否得到 了接受，而是取决于以法院为代表的社会意志希望人们以后的行为会 如何发展，法院对于贺卫方的行为是鼓励还是否定。但是，法院在作 出判决的同时还必须考虑到可能带来的后果：一是法院强制执行的司 法成本；二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。可见， 波斯纳的理论没有太多的逻辑、道德，基本上是完全的社会经验，所以，要靠经验来研究法律理论。那么到底什么是理论？1、理论是一个因果关系的命题，以此命题来解释和预测大
7、量的 具有一般性的社会问题，并且减少交流、交易成本，使人们获得更大 收益的工具。 是“工具”，而非“真理”。真理有时是没有用处 的（比如“人必有一死”），所以理论并不一定追求真实、真理，只要它能预测并指导人们解决问题，即使其基础假设有错误，我们也可 以称之为理论。6 / 122法理学笔记Eg1：在日心说之后，很多航海问题依然是建立在地心说的框架下解决的Eg2：经济学的“理性人假设”，人肯定不是完全的理性人2、理论必须放在一个特定的文化背景下去理解。比如西方基督教认为法律是上帝的旨意，再如中国传统的报应观念。3、理论还必须从一个特定的视角去理解。不同的社会身分都会 有不同的理解。比如就业中的性别
8、歧视（由此可以解释为什么女大学 生成绩比男生好）。再如阳光灿烂的日子，从一个孩子的角度理 解一个阳光灿烂的文革时代。但苏力没有过分强调这种特定视角，我们只是要予以“一定的注意”，现代社会更多地还是强调统一，比如 手机的充电器。用社会科学的方式理解“理论”：1、能够解释社会现象，具有抽象性、统一性，有助于理解社会，是经验，可重复，可以具体的、实实在在的感觉到，必须结合各个学 科（如经济学、社会学、人类学）以及生活常识去理解。Eg：“著名学者”是否真的“著名”，要看到底有几个同学知道他？他上过几次电视？“著名学者”是不是就是“好学者”？2、具有因果关系，用“ 因果关系”去解释，要做到“价值无涉”，
9、没有先前偏见、主流观念的影响。Eg：肖志军事件，他是不是由于“受教育水平低”？（社会主流观念：行为不理性是由于教育程度低）7 / 122法理学笔记3、单纯的理解还不够，更重要的是对世界的改造，对行为的影响。Eg：用对贺卫方行为的评价来引导人们对于悬赏广告的行为。4、关心后果，能够达到良好的收效，所有的法律问题都必须考虑后果，不能有“实现正义，哪怕天塌下来”的观点。Eg：波斯纳对于后果的考虑：一是法院强制执行的司法成本；二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。5、对于思想者自身来说，理论还必须不断地修正、完善。2008-2-21第二讲 什么是法律，为什么要关注这个问题国家制定的是法条，而非法律
10、，法律必须要有人遵守、执行，否则一个单纯的条文也不可能叫法律。法律：应当遵守的规则（自然法）+现实遵守的规则（实在法）Eg: 安提格烈的故事国王的实证法和安提格烈德自然法哪个更高？能进行比较吗？当下中国存在的问题就是人权高于主权，自然法一定高于实证法。中国古代就有的“天理、国法、人情”观；孔子的“父子相隐”，为了保护家庭而违背法律。8 / 122法理学笔记世界上有很多东西就是不适合用法律来调整的，就像用老虎钳拔眼睫毛。既然古今中外都有这种观点，那么什么是法律？1、自然法：永恒不变的理性，不是现实存在的，只不过是人们相信；在一个社会中至高无上的、占主导地位的观点。在不同时间、空间条件下会不断地变
11、化。2、实在法：国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志的规范。“强权即真理”，这句话没有错，民主也是一种强权，“用点人头来代替杀人头”，用占社会主导的群体的意志规范人们的行为。Eg:婚姻，同性恋的权利得不到承认，因为主导思想就是认为婚姻是异性的。3、制定法：权力机关制定、司法机关适用、执法行政机关执行的规范，这种方式具有更强的可操作性。Eg:一般法官、律师不考虑法律是否代表了社会主导关系，偶尔遇到疑难案子也会想一下，比如把遗产留给情妇，法官就会考虑一下主流观点，看看社会想确立一个什么样的价值观，为了保护家庭、儿童，看看大部分人站在丈夫、情妇、妻子的位置都会有何期待；虽然法律无法约束人的感情，但是还是要规范一下你的财产吧？*参见制度如何形成为什么朝朝暮暮制定法的分类：看看周旺生的那种书吧9 / 122
