1、 第 1 页 共 23 页常见风险建议一、合同常见问题1、对借款用途描述不规范，重组贷款用途含混，可能导致担保责任免除。建议：最高人民法院关于适用若干问题的解释(以下简称担保法司法解释)第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”因此，借新还旧时，应在“借款用途”栏明确填写真实用途。借新还旧与新贷并存时，应分别列明借款用途。同时根据银监会“三个办法一个指引”的要求，在借款合同中应尽可能填写借款的具体用途，并以此为依据认定借款人是否挪用贷款。2、关于合同的生效条款。对公司类客户，我行借款合同、保证合同等合同中均约定为签字并加盖公章。
2、实际操作中如果客户提出不签字加盖有权签字人的名章，我行能否接受？考虑到实践有需求，方便有长期合作关系的客户，在风险可控的前提下可采取此方式，前提是相应修改格式合同的签署生效条件，与实际操作不留矛盾，同时取得客户提交的名章印模和对上述事项的确认承诺书。3、抵押物约定不明，可能导致抵押合同不成立。担保法司法解释第五十六条规定“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明的，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。”，因此，经办人员在签订抵押合同和办理抵押登记时必须将抵押物具体化、特定化，在抵押合同的抵押物清单中明确约定每一个抵押物的名称、质量、状况、所在地、所有权权属或使
3、用权权属，并在抵押登记权证上一一注明，而不能仅仅在抵押合同或抵押登记权证上注明“整体资产”、“整厂”、“全部资产”、“全部设备”等概括性、指代不明确的词语。填写尽可能准确无误，不遗漏核心要素、必载事项，确保标的物“特定化”。同时在填写抵押财产价值时不要虚高，避免法院裁定抵债的后患。4、关于保证金质押。合同中填写的保证金账户必需与实际一际，保第 2 页 共 23 页证金要存入保证金账户，存入其他账户的，法院会否认其担保功能。建议：首先弄清楚合同相对方的法定代表人或负责人是谁，例如：对于公司来讲，法定代表人可能是董事长、执行董事或经理。其次，如法定代表人或负责人不能亲自签署，应当提供授权委托书，指
4、明有权签字人是谁。5、合同签署不规范，直接导致合同不生效。二、担保物的登记、管理常见的问题（一）房地产抵押登记常见问题1、以房产和土地进行抵押时，仅到房管部门办理房产抵押登记，而忽视了到土地管理部门对房屋所占用土地办理抵押登记手续。建议：物权法第 182 条明确了房、地合一的抵押原则，因此我行在办理房地产抵押贷款时，要以物权法为依据，不接受房、地分离抵押，确保房地产抵押物权的完整性。另物权法第 10 条确立了不动产统一登记制度。抵押人以房产和土地一并抵押时，应就房产和土地分别到房管和土地部门办理抵押登记。另物权法第 16 条和第 17 条明确不动产登记簿和不动产权属证书的关系，明确了不动产登记
5、簿的效力高于不动产权属证书。这意味着客户经理在贷前审查客户的资产或办理抵押时，必须到登记机关查询登记簿，审查权属证书的内容是否与登记簿一致，客户经理应在信贷档案中增加查询记录，此外还应确保银行抵押合同中记载的财产范围与登记簿一致。还应注意的是，物权法建立了不动产预告登记制度，按照物权法第 20 条规定，如果我行接受了预告登记的不动产为抵押物，一旦抵押人没有在能够进行不动产登记之日起三个月内及时办理正式登记，则我行的抵押权将因抵押人的所有权预告登记失效而面临落空的风险。因此客户经理应对抵押人拟抵押的不动产进行详细调查是相当重要的。2、抵押人仅以房产抵押，将增加抵押物的处置难度，进而影响债务的清偿
6、。建议：尽量说服客户将房产连同土地一并抵押，并分别办理抵押登记，否则，不宜接受此类抵押物。 土地是房产的基础，也是土地上的附着物的本质组成部分，如果对第 3 页 共 23 页土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋。因此，抵押房屋时，应当连同土地一并抵押，并分别办理登记。在实践中，可能因为房产和土地分属不同的抵押人或者土地已抵押在先而房产建盖在后且抵押在后，从而导致抵押人将房产和土地作为各自独立的财产而分别抵押给不同银行的情况，在此情况下，如土地和房产都办理了抵押登记，法院也会认定抵押合同有效。但这样造成的后果是，地价决定房价，房价中包含有地价，以至于各家银行对抵押物的处置和利益分配难
7、以达成一致意见。因此，在房产和土地分属不同的产权人，抵押人仅能抵押土地或房产的情况下，或者在土地已先行抵押给他人而将后建盖的房屋抵押给我行的情况下，经办行应谨慎分析具体情况。3、以共有财产设定抵押应注意的事项。我行接受共有财产设定抵质押的，应根据物权法第 97 条的规定，区分按份共有和共同共有，分别取得占份额 2/3 以上的按份共有人或者全体共同共有有人同意，注意共同人之间另有约定的除外。4、办理抵（质）押登记手续时，应正确填写抵（质）押权的存续期间和担保范围，否则将会带来 “后患”。建议：物权法第 202 条对担保法司法解释第十二条进行了修正，规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押
8、权；未行使的，人民法院不予保护。由于登记部门要求填写抵押期限的，我行可与担保人另行书面约定：担保合同以及他项权证上记载具体担保期间是登记机构的要求，并非担保双方本意。担保双方约定，只要被担保的债权未被完全清偿，担保权就一直有效存续。从最大谨慎起见，具体担保期间届满前，尽量按照登记机构要求办理续期登记。土地及房产管理部门要求抵押期间等同与贷款期间，并且要求每年续办登记，因法律没有特别要求，我行只能按照登记部门的要求办理。担保范围应明确填写为“债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、银行垫付的有关费用以及银行实现债权和抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行
9、费、评估费、拍卖费等）。”，否则，银行可能仅能在本金（或者本金加法定利息）的范围内就处分抵押物所得价款享有优先受偿权。第 4 页 共 23 页（二）变更最高额抵押合同可能导致的问题物权法相对担保法及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在：（1）放宽了最高额抵押权担保的债权范围。物权法第 203 条规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。（2）最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等，使最高额抵押权的灵活性和担保作用得到更好的发挥。（3）规定了抵押权人的债权确定事由。物
10、权法第 206 条明确列举 6 类抵押权人的债权确定事由，便于银行在法定情形出现时，灵活自由及时地行使债权及抵押权的转让，以最优的方式来保护和实现债权。（三）谨慎对待作为贷款抵押物的房屋的出租问题根据担保法司法解释第六十六条“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”之规定，如我行抵押权登记在先，即使抵押人在设定抵押后再将抵押物出租，该租赁合同对我行不具有法律
11、约束力，我行仍对抵押房产依法享有完全的、充分的抵押优先权。因此，建议注意两方面的问题：1、一般情况下，我行不宜再出具同意抵押物出租的承诺，一旦出具则意味着我行主动放弃因抵押设定在先而获得的抵押优先权，转而让承租人获得租赁优先权，最终将严重影响我行依法行使抵押权，最终由主动变为被动。2、特殊情况下，不得不同意出租时，为了避免实际操作中发生纠纷，有必要要求抵押人（出租人）与承租人在租赁协议中对抵押有关事宜进行约定，并经我行认可。具体意见如下：在租赁协议中增加如下内容：a、出租人明确告知承租人出租房屋已设定抵押给我行的事实；b、承租人不得使房屋价值减少；c、承租人第 5 页 共 23 页明确同意：租
12、赁期内抵押权人有权按照法律规定实现抵押权；租期不宜约定过长；应要求出租人对我行承诺：出租房屋所得租金优先用于偿还我行贷款。 （四）账户质押管理常见法律问题账户本身仅仅是一个名称，并没有财产价值，以账户作质押担保，实质上是以账户内的资金作为担保，因此账户质押建议注意两方面的问题：1、根据担保法司法解释第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，账户质押应符合以下两个条件：一是账户上的资金必须特定化；二是资金被转移占有，质押人不得随意划拨账户上的资金。因此，不但应签订账户质押协议，而
13、且在贷后管理中，账户内的资金不能处于浮动状态或者没有以保证金帐户等专户的形式存在。2、在实际操作中，账户（如果不是保证金等专户）内的资金往来，银行通常难以控制（如通过支票等结算方式转出资金时，银行须按照票据法及支付结算办法等的规定支付），因此必须严格监控质押账户，以便及时采取措施回收贷款。三、借款人与贷款人变更的法律问题（即债权转让与债务转移问题）根据合同法、担保法、物权法等法律法规的规定，贷款人转让债权、借款人转移债务需注意以下问题:（一）债权转让，即贷款人发生变更，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人（借款人）不发生法律效力，债务人可继续向原债权人承担义务。债权人转让权利的通知不得撤消
14、，但经受让人同意的除外。（二）债务转移，即借款人发生变更，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人，应经债权人（贷款人）同意。根据物权法规定，担保期间内，债权人（贷款人）许可债务人转让债务的，应当取得担保人的书面同意，否则担保人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。第 6 页 共 23 页（三）法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定。（四）为落实债权债务关系必须签订债权（债务）转移协议书。（五）物权法第 191 条规定了抵押物转让和抵押权转让规则，该规定相比担保法第 49 条抵押人转让抵押物应当通知抵押权人的规定有很大的变化，将转让抵押物履行通知义务改为必
15、须取得抵押权人的同意，有利于银行对抵押物的监管。在实际操作中，如抵押物被抵押人擅自处置，抵押权人可以申请法院认定转让行为无效，并恢复抵押物转让前原状。四、贷款展期常见法律问题（一）根据我国合同法、贷款通则等有关规定，借款展期必须在贷款到期日之前由借款人提出申请，经银行同意后签订展期协议。（二）展期协议不能仅仅表达银行准许展期的意向，还应由银行与借款人明确约定展期期限。该展期期限应符合我国法律法规及人民银行规章的规定。根据贷款通则的规定，短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限，中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半，长期贷款展期期限累计不得超过 3 年。而且贷款只能展期一次。因此在签订展期
16、协议时，应根据贷款期限的长短，再结合上述期限的限制，定出一个合理的展期期限。（三）展期协议签订后，除原还款期限条款外，原合同的其它条款仍然有效。但由于贷款的展期期限加上原期限达到新的利率期限档次时，从展期之日起，贷款利息将按新的期限档次利率计收，所以，在展期时应与借款人明确约定，以免产生不必要的争议。（四）在签订展期合同时，应征得保证人的书面同意。根据担保法司法解释第三十条规定，债权人与债务人协议对主合同履行期限作了变动的，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此，原借款合同若有保证人的，我行在与借款人签订展期合同前应取得保证人的书面同意，否则，将减轻保证人的保证责
17、任，增加我行的风险。如果原保证人不愿做出书面承诺或声明不再承担保证第 7 页 共 23 页责任的，我行应要求借款人重新提供符合银行要求的担保。五、借新还旧应注意的法律问题（一）签订新的借款合同和担保合同，并重新办理抵（质）押登记办理借新还旧后，贷款人与借款人原来建立的借款法律关系已经解除，贷款人与担保人原来建立的担保法律关系也不存在，贷款人与借款人、担保人建立了新的借款法律关系和担保法律关系，因此，贷款人必须与借款人、担保人签订新的借款合同和担保合同，并且必须到登记管理部门重新办理抵（质）押担保的登记手续（注：登记时注明新的借款合同编号），采用质押担保方式的，还应办妥质物交付手续。（二）在新签
18、订的借款合同和担保合同中明确约定新贷款的真实用途为避免日后发生纠纷，在借款合同的“贷款用途”项下应明确约定为“用于偿还 XX 合同项下借款人所欠债务”，不要填写其他非真实用途，也不宜直接填写为“贷新还旧”、“以贷还息”。办理借新还旧后，原合同项下仍有欠息的，应在借款合同中约定“本合同借款用于偿还 XX 合同项下借款人所欠借款本金，对原 XX 合同项下仍欠贷款人利息 XXX 元，借款人将遵守原合同约定的利息计算方法，并继续履行清偿义务”。与此同时，在担保合同的“双方约定的其他条款”中也应明确约定：担保人知道所担保的贷款用途为以新贷还旧贷。以避免在产生纠纷时，担保人以“不知道贷款用途，借贷双方恶意
19、串通欺骗第三人”为由提出抗辩，逃避担保责任。（三）注意担保方式的变化办理借新还旧，实践中经常遇到担保方式的变化的情况，通常情况下，贷款人应注意下列几种情况：1、将原贷款中的第三人保证变更为仅用借款人自身财产提供抵押时，贷款人应注意借款人主观上是否有担保法司法解释第六十九条“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意窜通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了其履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以第 8 页 共 23 页请求人民法院撤销该抵押行为。”规定的“恶意抵押”的情况，以免其他债权人向法院申请撤销该抵押行为；2、在原贷款担保中
20、的第三人保证的基础上增加保证人的，贷款人要注意与新的保证人签订保证合同，并且要注意担保法司法解释第十九条、第二十条、第二十一条中规定的“连带保证”与“按份保证”的区别。为维护我行债权，建议贷款人在保证合同中约定保证人之间的责任为“连带保证责任”；3、在原贷款中的第三人保证的基础上又增加借款人的财产抵押的，即新贷款的担保中既有第三人保证，又有借款人提供财产抵押时，贷款人除要注意借款人是否有“恶意抵押”的情况外，还应注意担保法第二十八条的规定即“保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”；4、在原贷款中的第三人保证的基础上又增加第三
21、人的财产抵押的，即新贷款的担保中既有第三人保证，又有第三人提供财产抵押时，贷款人要注意担保法司法解释第三十八条规定的同一债权上既有“人保”又有“物保”时，“人保”与“物保”的关系即债权人可以要求保证人承担保证责任，也可以要求物的担保人承担担保责任，但担保合同中约定担保范围时，债权人只能要求保证人或物的担保人在担保的范围内承担相应的担保责任。（四）注意账务处理在办理借新还旧业务时必须制作资金进、出的划款凭证，以避免发生纠纷时，因无法证明该笔贷款是否向借款人的账户划出款项而导致败诉。（五）注意审查借新还旧的担保物是否存在出租情况在原借款合同关系中，借款人将抵押给贷款人的财产进行出租。此时根据担保法
22、司法解释第六十六条的规定，贷款人享有的抵押权优先于租赁权。但办理借新还旧后，贷款人与借款人原来建立的借款法律关系已经解除，贷款人与担保人原来建立的担保法律关系也不存在，贷款人享有的抵押权也随之消灭，在借款人的财产上只存在租赁权。此时再以借款人已设定租赁权的财产为新贷款提供抵押担保的，根据担保第 9 页 共 23 页法第 48 条 “抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”以及最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 65 条 “抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”的规定，银行在借款人无法归还我行贷
23、款而需要处置抵押物时，将因为有“抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”的规定，影响到抵押物的变现率，而导致抵押物无人愿意购买，我行贷款将面临难以通过处置抵押物获得清偿的风险。因此，已经出租的房产不宜接受作为抵押物，经办人员应认真调查抵押物的现状。 六、借款人违约后，可采取的常见救济措施（一）依法催收，中断诉讼时效1、直接送达催收（逾）到期贷款通知书，建议注意以下细节问题：必须要求债务人和担保人在回执上签字盖章；对于法人性质的债务人和担保人，签字的人员应当是其法定代表人、主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人以及其他有法定代表人授权的人。对于自然人债务人，签字的应
24、当是债务人本人。必须在回执上签署具体的日期； 2、通过现场公证催收，建议注意以下要素：应当选择催收行为发生地或者债务人、担保人所在地的公证机关进行公证；公证时，应当对时间、地点、人员以及公证的内容作准确具体的记载。3、邮寄催收（包括电报、特快专递以及经过公证的其他普通邮递行为）。在此项操作中建议注意：信件内容、发件时间应当明确，并应经公证部门对信件内容、发件时间进行公证；应当妥善保管递送回执和快递公司的证明，并在邮局规定的时限内办理查询手续。例如在以特快专递的形式发送催收通知书时，应当妥善保管特快专递详情单，并根据该单据背面第八条之规定，在四个月内到邮局查询特快专递的签收，取回签收回执存入贷款
25、档案。4、还款和扣款。还款是债务人履行债务，扣款则是我行行使债权，第 10 页 共 23 页无论扣或还的数额多还是少，都可以起到中断诉讼时效的效果。扣款时既可扣债务人的资金，也可扣其分支机构(如分公司)、职能部门(即内部科室)的资金。扣款是行使抵销权,不属侵权行为,但在操作中务必注意以下问题：扣划存款抵贷一般应以合同的事先约定为前提；应当约定“借款人出现违约事件，我行有权从借款人或保证人在我行系统开立的账户中予以扣收”。在采取直接扣收措施后，应当对债务人予以通知；扣收时应当将款项划出原有帐户，我行无权冻结存款人存款，；不得对具有专用性质的基金或经费（例如：工会经费、社会保障金等）进行扣收。5、
26、债务人同意履行债务，也能产生中断诉讼时效的效果。例如：债务人向我行出具的表示愿意偿债、要求调整债务、提出还款计划的书面说明，以及我行和债务人就还款问题进行协商的会谈纪要等文字材料都能够起到中断时效的作用。6、向法院起诉或向仲裁委申请仲裁。起诉和申请仲裁是债权人要求国家来保护债权，当然中断了诉讼时效，但应注意：对起诉后又撤诉，可以产生时效中断的效果；向法院申请支付令也可以中断诉讼时效，即使支付令未能最终生效。7、向有关部门主张债权和公示债权。申请仲裁、向人民调解委员会申请调解；与债务人有关联的单位主张债权，比如债务人的上级主管部门、特殊行业的监管部门等。因该办法对中断诉讼时效的效力较弱，故一般不作首选，在无法将催收（逾）到期贷款通知书送达债务人本人且别无其他办法选择时才可考虑使用该办法。（二）补救诉讼时效的几种具体方法对于已过诉讼时效的债权，将意味着我行得不到法院的支持和保护，应当给予高度重视，建议采取以下操作方法：1、继续设法让借款人和担保人在催收到（逾）期贷款通知书上签字或盖章。这是补救诉讼时效的最好的途径，按照最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的
