1、12019 年国家司法考试物权法解释理解与适用备考资料汇编第一条【审查基础关系或确认权属属于民事诉讼受案范围】 .1第二条【不动产确权争议中登记 的证明力】 .16第三条【确权争议不受异议 登记失效影响】 .28第四条【预告登记权利人的保护】 .39第五条【导致预告登记失效的“债权消灭”的认定】 .64第六条【转让人的债权人不属于物权法第二十四条所称的“善意第三人” .72第七条【发生物权变动效力的人民法院、仲裁委员会的法律文书】 .82第八条【特殊情形物权的 保护】 .95第九条【继承、遗赠等情形排除按份共有人优先购买权行使】 .104第十条【按份共有人优先购买权行使时同等条件的认定】 .1
2、13第十一条【按份共有人优先购买权的行使期间】 .120第十二条【按份共有人优先购买权的裁判保护】 .126第十三条【按份共有人之间转让共有份额时不得主张优先购买权】 .137第十四条【两个以上按份共有人优先购买权的保护顺位】 .141第十五条【善意取得中受让人善意的认定】 .145第十六条【不动产善意取得中受让人非善意的认定】 .156第十七条【动产善意取得中 受让人重大过失的认定】 .164第十八条【善意取得中善意的判断时间】 .173第十九条【善意取得中合理价格的认定】 .182第二十条【特殊动产如 何适用善意取 得】 .191第二十一条【善意取得制度适用的排除】 .197第二十二条【施
3、行时间及效力】 .209第四部分典型案例 .216【典型案例 1】 .216【典型案例 2】 .218【典型案例 3】 .221【典型案例 4】 .223【典型案例 5】 .227【典型 案例 6】 .233【典型案例 7】 .236【典型案例 8】 .2392第一条【审查基础关系或确认权属属于民事诉讼受案范围】因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。【条文主旨】本条是关于审查基础_关系或确认权属属于民事诉讼受案范围的规定。【要点提示登记是不动产物权
4、变动的一般公示方法，不动产物权变动原则上需经依法登记始生物权效力。实践中大量不动产纠纷都会涉及登记。不动产登记在性质上具有复合性，就争议的司法解决途径而言，须区分具体情况而定，不能在民事诉讼与行政诉讼中作简单的单项选择。因物权归属或基础关系所生纠纷，是平等民事主体间之财产争议，理应通过民事诉讼对相应法律行为及其他法律事实进行判断。【背景依据】探讨我国物权法体系下不动产登记与民事诉讼的关系，自然离不开对不动产物权变动模式以及不动产登记制度的正确认知，否则对两者之间关系的理解将可能会浅尝辄止，甚至南辕北辙。一、不动产登记制度概览何谓不动产登记，理论上有不同观点。第一种观点把不动产登记界定为一种事实
5、，认为不动产物权登记是指经权利人申请，国家专职部门将申请人的不动产物权变动事项记载于国家不动产物权登记簿的事实。第二种观点把不动产登记认定为一种行为，认为不动产物权登记是指专门的登记机构将不动产物权的设立、变更和灭失等事项依据法定程序记载于专设的登记簿（或登载于电子登记系统）的法律行3为。第三种观点认为不动产登记既是一种行为又是一种事实，指经当事人申请，国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门簿册上的事实或行为。我国不动产登记暂行条例第 2 条规定：本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。(一）当代世界主要的不动产登记制度不动
6、产登记制度是非常古老而又不可或缺的制度，在漫长的发展历史中，其适应确认产权、保护交易安全的需要而不断演化。古代社会主要是采用交付的方式来判定所有权的移转。罗马法最初对所有权的移转注重形式，要求采用“曼兮帕蓄” （mancipatio）和“拟诉弃权”(iureincessio）等形式，所谓曼兮帕蓄，即要式买卖。是专门针对要式物的最富有特色的形式，以至于在它被适用于略式物后，本身不再具有任何意义。在这种形式中，卖主有义务保证物的所有权，如果卖主出卖的物不是他自己的，则退还双倍的价款，这种保证叫做“AUCTORITAS(合法性） ”，有关诉讼叫做“合法性之诉” 。所谓拟诉弃权，是在执法官面前进行的转
7、让。它釆取要求返还诉的形式，转让者（即虚拟的请求人）在诉讼中不提出异议，因而虚拟的诉讼在“法津审”中完结。拟诉弃权是转让要式物和略式物的共同方式，但是一般来说，对于要式物在古典法时代很少使用。以后逐渐采取了占有移转或交付的方式。日耳曼法进一步发展了交付制度，要求当事人在让与土地所有权时，在证人面前不仅要缔结让与契约，而且也必须为物的移转行为的表象行为，让与合意和交付行为构成土地所有权让与的条件。此种交付逐渐发展为以文书代替象征物的交付，将记载了当事人让与合意的文书交付给受让人，便可以完成交付行为。而现代的登记制度正是在该文书交付的基础上发展起来的。根据学者的一般看法，登记制度开始于 12 世纪
8、前后德国北部城市关于土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公簿（Stadtbuch）上。但此种制度之发展，曾因德国大规模继受罗马法而被多数地方废止，仅个别地方略有采行。直到 18 世纪，由于农业金融的需要以及商业的发展，在普鲁士邦和法国开始恢复土地抵押权登记制度。随着登记制度的产生，国家权力已经介人到市场交易之中，在相当程度上克服了不动产的交易中占有移转不具有较强公示性的缺陷。基于各国具体国情、历史传统、文化习俗和社会经济条件等各方面的差异性，目前世界各国的不动产登记制度，主要有“成立要件主义”和“对抗要件主义”两种范式。成立要件主义认为，不动产物权变动在登记之前只体现为债权的存在，登记之后才
9、完成不动产物权的变动，未经登记，物权受让方只能受债权保护，而非物权保护。该范式物权的归属关系明晰，能有效保护善意第三人，但缺乏灵活性，影响不动产交易效率。与成立要件主义相适应，不动产登记制度有两种：权利登记制度和托伦斯登记制度。:对抗要件主义认为，不动产是一种特定物，其物权变动应与债权成立同步，即在登记之前物权就巳经变动，登记只是对抗第三人的要件。该范式的不动产交易便捷，但因缺乏物权变动审查，易使善意第三人利益受损。与对抗要件主义相适应，不动产登记实行契据登记制度。因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉
10、讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。【条文主旨】本条是关于审查基础_关系或确认权属属于民事诉讼受案范围的规定。登记是不动产物权变动的一般公示方法，不动产物权变动原则上需经依法登记始生物权效力。实践中大量不动产纠纷都会涉及登记。不动产登记在性质上具有复合性，就争议的司法解决途径而言，须区分具体情况而定，不能在民事诉讼与行政诉讼中作简单的单项选择。因物权归属或基础关系所生纠纷，是平等民事主体间之财产争议，理应通过民事诉讼对相应法律行为及其他法律事实进行判断。【背景依据】4探讨我国物权法体系下不动产登记与民事诉讼的关系，自然离不开对不动产物权变动模式以及不动产登记制度的正确认知，
11、否则对两者之间关系的理解将可能会浅尝辄止，甚至南辕北辙。一、不动产登记制度概览何谓不动产登记，理论上有不同观点。第一种观点把不动产登记界定为一种事实，认为不动产物权登记是指经权利人申请，国家专职部门将申请人的不动产物权变动事项记载于国家不动产物权登记簿的事实。让与土地所有权时，在证人面前不仅要缔结让与契约，而且也必须为物的移转行为的表象行为，让与合意和交付行为构成土地所有权让与的条件。此种交付逐渐发展为以文书代替象征物的交付，将记载了当事人让与合意的文书交付给受让人，便可以完成交付行为。而现代的登记制度正是在该文书交付的基础上发展起来的。根据学者的一般看法，登记制度开始于 12 世纪前后德国北
12、部城市关于土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公簿（Stad 并不能产生物权变动效力，必须履行法定的登记形式才能产生物权变动效力。所以也称“登记要件主义” 。权利登记制的主要特点是：（1） 德国民法典第 873 条规定：为转让一项地产的物权，为在地产上设立一项物权以及转让该项权利或者在该项权利上设立其他权利，如法律没有另行规定，必须有权利人和该权利变更而涉及的其他人的合意，该变更在不动产登记簿上进行登记。第 875 条规定：为放弃一项地产权利，如法律无另行规定，必须有权利人放弃其权利的意思表示，以及该项不动产登记簿的涂销登记。由此可以看出，德国民法中关于不动产物权的变动是由“合意”和“登记”
13、这两个要件构成的，两者相辅相成、缺一不可。这就决定了不动产登记不仅具有公示作用，更重要的是决定着物权的变动是否生效。 （2）登记机关不仅要对申请登记所必备的形式要件、登记手续是否完备进行审查，还要审查取得的方式、产权界限、与他人的产权关系等。(3）对于社会公众而言，不动产登记簿上记载的内容是具有确定的效力并且是值得信赖的。即使登记簿上记载的事项可能存在瑕疵，也不能够以其瑕疵来对抗善意第三人，即登记簿的内容对于善意的第三人来说具有毋庸置疑的效力。（4）登记簿的编制采取物的编成主义，即以权利地块为单元。采取权利登记模式的国家还有瑞士、荷兰、捷克、奧地利等。2.契据登记制契据登记制首创于法国，故又被
14、称为“法国登记制” 。它是指不动产物权的变动，经当事人订立契据（契约书、合同书）即已生效，但非经登记不得对抗第三人。所以也称“登记公示主义” 。契据登记制的主要特点是：（1）法律并不要求所有不动产取得和变动均得登记，而由当事人自愿选择登记。合同已经成立生效，即产生物权变动的效力。登记只是公示不动产权利状态的方法，对不动产物权变动只具有确认或者证明的作用，而没有决定其能否生效的作用，未经登记只是导致不得对抗第三人。 （2）登记机关进行登记时，仅根据法律规定审査契约及手续是否完备，并且只对当事人提交的有关契据所载的内容予以登记。 （3）登记簿的编制采取人的编成，即登记簿的编成以不动产权利人登记顺序
15、的先后为准。这种登记制度由 1855 年法国不动产登记法所创立，后为日本民法典所继受。采用这种模式的还有意大利、西班牙、葡萄牙、丹麦、挪威等，美国大多数州的不动产登记制度也属此类。3.托伦斯登记制托伦斯登记制，也称登记发证制度，最早出现于南澳大利亚。作为当时英国殖民地总督的罗伯特托伦斯爵士在借鉴英国早期商船登记和普鲁士抵押登记立法的基础上，研究分析了英国当时的改革意见，建立了一套以中央登记处为中心的全新登记制度，即“托伦斯制度” （TorrensSystem） ，并以1857 年不动产法的立法形式正式确定下来。该登记制度因托伦斯所创设而得名为“托伦斯登记”（TorrensRegistratio
16、n） 。托伦斯登记制的主要特点是：（1）首先由政府进行一次土地总清理，将土地按照行政区划做成不动产登记簿，然后将社会民众的土地具体权利“对号入座” 。即首先进行按照土地的权利人确定权利的“地籍”总登记或者初始登记，后来的不动产物权变动则在此基础上进行变更登记。从登记的内容看，托伦斯登记的主要意义是确定了土地的“地籍” ，即土地与行政区划5之间的地理位置关系，从而为现代化的登记制度（如登记的电子化）确定了基础。所谓地籍，其实就是法律上的所有权以及其他独立物权的“地籍” ，就是所有权或者其他独立物权，如地上权的“籍贯” 。(2）不强制一切土地所有权、他项权利必须申请登记，但是一经申请第一次登记，日
17、后如土地权利有变更或设定，则非经登记不发生效力。 （3）登记官员对于登记申请有实质审查权，对登记原因及证明文件予以详细审查，必须公告者应经公告程序始能确定。 （3）其制度核心在于，产权登记是确定产权归属的最终依据，并由国家提供保障。土地登记簿记载的土地产权人拥有不可推翻的产权（indefeasibletitle） ，除非在法定的特定情形下，且由法院根据正当程序提出，登记的效力不容置疑。土地买受人只要善意地相信土地登记处的登记记载，并据此进行不动产交易，就应受到保护。土地买受人只需检索登记簿的记载，而无需进行复杂的产权调查，甚至都无需审查产权证书，因为产权登记的效力高于一切。一旦发生登记错误或遗
18、漏的情形，辅之以必要的届家赔偿机制。登记具有绝对的法律效力。因此，有观点认为，托伦斯登记制度究其本质是“以登记为准的产权”（titlebyregistration）而非“产权登记” （registrationoftitle） 。托伦斯登记制度通过产权登记的设计，打破了产权链检索的固有模式，旨在解决传统普通法中不动产交易制度的复杂、不确定以及成本高等问题。采用这种模式的还有新西兰、加拿大、菲律宾、马来西亚以及美国的部分州等。就登记机关而言，根据承担不动产登记责任的机构的性质不同，世界各国（地区）主要有三种模式：一是普通行政机构负责登记，如法国、澳大利亚、意大利、美国、瑞典等。在澳大利亚，各州均设
19、有土地登记的政府机构。如在南澳大利亚州负责土地登记的是州土地主管部门直接领导下的州土地登记局，新南威尔士州土地登记局也是直属州土地主管部门领导。这两个州的土地登记局都是本州土地权利登记的唯一机构，州土地登记局在地方政府不设分支机构，但州土地登记局与地方政府在土地登记问题上职权分工明确，地方政府对土地用途、规划进行审批后，州土地登记局对产权进行审查、登记。在瑞典，地籍制图测绘和登记局下设地籍局和登记办公室两个部门，瑞典不动产单元的设定由地籍局负责，不涉及客体即不动产单元边界变更、只涉及所有人变更或有关抵押登记的，均由土地登记办公室直接登记。二是司法行政机关负责登记，如英国、新西兰、日本等。根据日
20、本不动产登记法 ，日本的土地等有关不动产登记机关由法务省内部下设的民事局设立。其主要形式分为法务局、地方法务局、支局、派出所四种形式，并俗称为登记所。各个部门和机构都负有其特殊的职责和任务，对于日本的不动产登记制度，具有十分重要的意义和作用。日本法务省的领导结构是中央直属的垂直领导结构，法务局及其下属机构都是根据法务省日常工作需要设置的，而日本地方政府则没有权利设置法务机构，而且各级法务机关的设立和其管辖区域与行政区划并不完全一致，法务省部门在不动产登记法及其他相关法律的指导下独立进行不动产登记，不记不同的意义，交付（占有）为物权变动的形式要件，也即物权 变动的公示要件，而登记为物权变动的对抗
21、要件，两者是区分开来的。理由 是：在形式主义物权变动模式下，物权变动的生效要件也是公示要件，对于 机动车等特殊动产，交付是物权变动的生效要件，因此，其亦应作为公示要 件，单独的登记不能真实表彰权利实际状态，现实中，一般人的交易常识也 是不能只看登记，尤其是在实践中存在较多登记与实际权利状态不符的情况下。因此，对于机动车等特殊动产的交易，由于交付（占有）是物权变动的 公示要件，故不能只看登记就进行交易，即便存在对登记一定程度的信赖， 这种对登记信赖的保护也只是限于片面的、消极的层面上，登记并不具有当 然公信力。有人认为，既然对机动车实行登记制度，对买受人来讲，如果出 卖人不是登记权利人，其就绝对
22、地不能构成善意，应要求出卖人将车过户到 自己名下才受其他任何行政部门的干扰。三是司法机关负责登记，如韩国、德国、瑞士等。 德国土地登记法第 1 条第 1 款规定：不动产登记簿由地方法院（不动产登记局）掌管。不动产登记局对位于本行政区域内的地产有管辖权。德国的不动产登记局一般设在县一级法院，即由县一级法院中的登记局具体管理本区域内的不动产登记事务。德国的不动产登记局虽然属于法院的组成部分，但它不管辖一般的民事、刑事案件，而专司6不动产登记，并且许多地方的不动产登记局还受当地州政府的领导。尽管它不同于普通法院，但不动产登记局的本质仍然是法院的机构，其登记行为具有司法性，而不具有行政行为的性质。从而
23、其登记的效力与初审法院的判决相同。按照德国土地登记法的规定，因不动产登记发生的争议无需再行起诉，由当事人直接向上一级法院提出上诉。综上可见，不动产登记并非一定属行政机关的事务范围，交由何机构承担不动产登记的职责只是与各国（地区）的国家治理体制的历史传统相关，并不会对不动产登记的私法属性产生影响。此外，无论采用何种性质的机构，各国（地区）都设立了专门的登记机构对不动产进行统一登记。统一的登记机构是不动产变动公示具有公信力的基本要求，由专门机构对不动产进行统一登记，才能使不动产登记信息规范、集中、连续，便于査阅和避免错误的发生，符合效率的原则。世界各国（地区）不动产登记机构一览登记机构的性质 国家
24、或地区 不动产登记机构瑞典 制图、地籍和土地登记局法国 抵押权登记机构澳大利亚 各州土地登记局意大利 经济财政部下属的一个机构美国 各州的县政府加拿大安大略省 地产权利登记处，隶属消费和商业关系部中国香港 土地注册处行政机关中国台湾地区 地政机关下属的地政事务所英国 司法部领导下的土地登记局新西兰 司法部领导下的土地登记办公室日本 法务省下的法务局司法行政机关中国澳门 行政法务司下属的法务局下的物业登记局韩国 地方法院内的登记所德国 地方法院内设立的土地登记局司法机关瑞士 地方法院主管下的土地登记所(二）我国的不动产登记度对不动产实行登记管理，我国古代早已有之，但登记之目的主要在于征税，并非国
25、家对不动产权利予以确认的证明。严格而言，我国在中华民国以前的历史上并没有真正形成以公示为目的的现代意义上的不动产登记制度。现代意义上的不动产登记制度在大清民律草案中首次引入中国，民国南京国民政府时期，在此基础上予以修改完善，制定了“民法” “土地法” “土地登记规则”等一系列不动产登记规范。至此，现代不动产登记制度在中国建立。但由于当时战乱频繁，这些制度并没有在全国范围内整体上的框架。根据物权法的规定，我国的不动产登记是成立要件主义和对抗要件主义并存，以成立要件主义为法定，以对抗要件主义为例外。大多数不动产物权登记属权利登记模式应无异议，但同时也汲取了托伦斯登记制度的一些特点，例如非强制登记与
26、登记赔偿问题，有些物权登记也采行了契据登记模式。当然，如前所述，由于受行政管理体制的影响，我国不动产登记机构曾长期分布在多个部门（见下表）7物权法实施后，我国开始逐步推进不动产登记的统一。建设部于 2008 年颁布了房屋登记办法，对农村和城市的房屋统一登记进行了规范。2014 年 12 月，国务院公布了不动产登记暂行条例 ，于 2015 年 3 月 1 日起施行。根据该条例第 45 条的规定，我国不动产统一登记制度正式建立，统一由国土资源部门（或者县级原因行为。对于本条，有意见认为，我国不动产物权的设立需要经过登记发生效力，登记是物权设立的主要法定手段，故对于不动产物权发生争议的，首先应通过行
27、政机关的行政确权来解决，当事人对行政确权行为不服的，首先应当提请行政复议，对行政复议不服的可以提起行政诉讼，因此，人民法院在受理不动产物权的归属争议、物权登记民事诉讼时，应当以行政机关的行政确权或者行政复议和行政诉讼为前提条件。我们认为，这种观点正是本条解释所要依法予以纠正的观点，在物权法已经实施八年后仍然存在这种观点，更加证明了本条解释的必要性。事实上，最高人民法院早在 2010 年 11 月 5 日发布的关于审理房屋登记案件若干问题的规定中就依法对此类问题作出了规定：当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉
28、讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。但在实践中执行的并不好，因此，在关于物权法的司法解释中有必要进一步对此加以明确。此后， 行政诉讼法自 1989 年制定后作出首次修改，第十二届全国人大常委会第十一次会议 2014 年 11 月 1 日作出全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国行政诉讼法的决定 ，修订后的行政诉讼法自 2015 年 5 月 1 日起施行，该法第 61 条规定：在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。
29、在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民以上地方人民政府确定的部门）负责集体土地所有权，房屋等建筑物、构筑物所有权，森林、林木所有权，耕地、林地、草地等土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，海域使用权，地役权，抵押权等不动产权利的统一登记。二、物权变动模式与不动产登记的法律效力8物权变动，是权利的一种动态现象，从权利自身的角度考察，是指物权的产生、变更和消灭；从权利主体的角度考察，是指物权的取得、设定、丧失与变更。物权变动可因法律行为而发生，也可因法律规定和事实而发生。在市场经济活动中，最为常见的是基于法律行为而进行的物权变动。如买卖双方就买卖房屋达成协议，双方履行协议将房屋所有
30、权从卖方转移给买方。在基于法律行为的物权变动是否以公示为生效要件的问题上，存在不同的立法例，主要有意思主义和形式主义两种模式。所谓意思主义，就是指依据当事人的意思表示即可发生物权变动的效力，除此之外不再需要其他的要件。意思主义的物权变动模式又可分为绝对意思主义和相对意思主义，前者是指物权仅依当事人的意思表示就可发生绝对的移转效力。意思主义的确立是以 1804 年法国民法典的制定为标志。其立法学者把合同视为当事人间的法律，将契约自由的民法精神发挥到了极致，强调国家对个人的干预必须是最低限度的。以所有权的变动为例， 法国民法典第 711 条规定：财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及五、以混合赠与
31、的方式转让共有份额时按份共有人能否行使优先购买权前文指出，在赠与的情况下无优先购买权适用之余地。但是，在实践中存在一种兼有买卖和赠与因素的“混合赠与” ，即要求受赠人为一部分对待给付的赠与，对其能否适用优先购买权，理论上和实践中均存在争议。第一种意见认为：不能行使优先购买权。因为混合赠与虽兼有买卖与赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，它更多地考虑到受让人的身份关系，与纯粹的买卖终究不同，故应不得主张先买权。第二种意见认为：可就买卖部分行使优先购买权。混合赠与虽兼有买卖与赠与的因素，但就其买卖部分承租人仍可以主张优先购买权，否则就剥夺了承租人的权利，与合同法的规定相悖。第三种意见认为：应区
32、分具体情况决定能否行使优先购买权。如果赠与因素大于买卖因素，说明赠与人更多地考虑到受让人的身份关系，先买权人不得主张先买权。如果买卖因素大于赠与因素，说明出卖人虽考虑到受让人的身份关系，但其考虑更多的是有偿对价关系，先买权人可以主张先买权，但应以市场价格支付价金。第四种意见在第三种意见的基础上，认为要进一步区分具体情况而定。混合赠与和一般的赠与是不同的，不能按照赠与的情况来完全否定优先购买权的行使，据此，第一种意见是不可取的。第二种意见和第三种意见均有一定道理，但并不完全正确，需要进一步分析讨论。实际上，混合赠与在实践中有多种情况，需要分情况进行讨论。如果混合赠与中的债的效力而取得或移转。第
33、938 条规定：经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成，赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付的手续。第 1583 条规定：当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。第 1703 条规定：交易与买卖同，得仅依当事人双方的合意为之。以上诸条规定，都是债权意思主义物权变动模式的具体体现。除了所有权的变动外，就他物权的设定，也都仅以当事人的债权意思为根据。但由于该模式使物权变动的公示性特征丧失殆尽，有违物权的可支配性特征，法国民法的立法者认识到依据债权意义的合同确认物权变动结果的弊端，
34、于 1855 年制定了法国不动产登记法 ，将登记作为不动产物权变动对抗第三人的条件，公示对抗主义（相对意思主义）模式在法国最终形成。法国这一模式为后来的日本所继受。 日本民法典第 176 条规定：物权的设定及转移，只因为当事人的意思表示而发生效力。第 177 条规定：不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三式交付或登记表现出来，物权才发生变动。后者是指物权因法律行为发生变动时，当事人除了债权合意外，还必须履行登记或交付的法定方式。德国法为物权形式主义变动模式的代表。在物权形式主义模式下，物权因法律行为而发生变动时，发生债权的意思表示并非物权变动的意思表示，须另有
35、物权变动的意思表示，即物权的合意，以及履行登记或交付的法定形式，才能成立或生效。 德国民法典第 873 条规定：为了移转土地所有权，9或为了在土地上设定某项物权或移转该项权利，或为了在该项物权上再设定某项物权，除法律有特别规定外，必须由权利人和相对人，对于权利的变更成立合意，并将此中权利变更的事实，登记于土地登记簿中。 德国民法典的物权形式主义，为我国台湾地区“民法典”所继受。台湾地区“民法典”第 758 条规定：不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。第 761 条第 1 款规定：动产物权让与，非将动产交付，不生效力。台湾地区“最高法院”1999年台上字第 13
36、10 号判决指出：查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系以发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避免法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。债权形式主义的变动模式认为发生物权变动，不仅需要债权法上的意思表示，还须履行登记或交付的法定方式，即公示为物权变动的成立或生效要件。一方面，它区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面，它并不认可在债权合同之外，另有一独立存在的，专
37、以引起物权变动为使命的物权合同，认为无论交付抑或登记手续的办理都是事实行为。经由此类公示方法的采用，实现合同的交易目的即引起物权变动法律效果的发生护善意相对人。因为根据合同的利益构造理论，合同利益基本分为信赖利益、履行利益和维持利益。在合同无效场合，善意相对人信赖合同有效而却因无效的结果所遭受的损害，就是信赖利益的损害。据此，在出卖他人之物合同无效的场合，法律只能保护善意相对人的信赖利益，却难以保护其履行利益而使处分人承担违约责任。此时出卖人所承担的并非违约责任，而是缔约过失责任，其所赔偿的损失也只是信赖利益的损失，对履行利益是无法要求赔偿的。虽然“效力待定说”也将出卖他人之物与善意取得制度联
38、系起来以保护交易安全，但善意取得制度成立要件之一是相对人取得标的物的占有，而在合同未履行或者不能履行的场合，如何根据善意取得制度来保护善意相对人的履行利益和期待利益呢？。奉行债权形式主义的典型是奧地利民法典和瑞士民法典 。 奥地利民法典第 426 条规定：原则上动产仅能依实物交付而转让与他人。第 431 条规定：不动产所有权仅于取得行为登记于为此项目的而设定的公共簿册中时，始生转让之效力。此项登记称为过户登记。结合该法典第 380 条、第 424 条、第 425 条的规定，物权在因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。即原则上尽管要求以交付或登记行为作为标的
39、物所有权移转的表征，但并不承认所谓物权合意的存在，认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。可见，对于不动产物权而言，登记是一种重要的公示方式。在不同的物权变动模式下，不动产登记的法律效力大相径庭。在意思主义的物权变动模式下，不动产物权的效力并不依赖于登记，不动产登记所产生的仅为对抗第三人的法律效果。而在形式主义的物权变动模式下，登记是不动产物权得丧变更的法定公示方式，是物权变动的生效要件。根据我国法律的规定，我国不动产物权变动以债权形式主义为主，意思主义为辅；以登记生效为原则，登记对抗为例外。建设用地使用权、房屋所有权等不动产物权变动须经登记才能发生物权效力，土地承包经营权和地役权则采登记对抗主义，即土地承包合同成立时，土地承包经营权同时发生物权效力；地役权合同成立，地役权即发生物权效力，土地承包经营权和地役权虽无须登记便可生效，但未经登记，不得对抗善意第三人。三、本条解释的起草背景以及起草过程中的有关意见近年来，房屋、土地等不动产纠纷民事与行政交叉案件呈现出逐年上升的趋势。我们在调研中发现，审判实践中存在许多因涉及不动产登记产生民事与行政交叉的情形：如一方当事人认为登记的不动产权属错误，以登记行为违法为由提起行政诉讼，另一方当事人则针对导致不动产物权变动的原因行为的效力提起了民事诉讼；无
