1、承包人如何应对按固定价结算施工合同履行过程中人工费材料费的大幅上涨 建筑业是一个微利行业，又是一个高风险行业。从施工合同的签订到工程竣工验收、工程价款结算的全过程，任何一个环节风险的出现都可能让承包人面临巨额的亏损。笔者曾代理过一批建设工程施工合同纠纷案件，每一次风险的化解都能让笔者有所感悟。本文问题的提出正是基于笔者最近接触的一起施工合同纠纷：承发包双方在建设工程施工合同中约定工程价款按固定价结算，在施工过程中遇到人工、材料费的大幅度上涨，如果继续按固定价来结算的，承包人到最后不仅没利润可赚，还可能会亏损。此时，承包人如果提出要变更合同价款或对结算方式进行调整，发包人通常都不会同意，因为合同
2、已经明确约定了是按固定价来结算的。那么，在合同已经明确约定了按固定价来结算时，承包人该如何应对施工过程中的人工、材料等费用的大幅上涨呢？根据笔者以往的经验，承包人可以从以下几个方面入手要求调整工程价款：一、 施工合同无效承包人可以申请工程造价鉴定，工程价款按实结算合同是双方履行的基础，也是双方争议解决的依据。合同有效，则双方签署的条款包括固定价结算、签证索赔等，对双方具有法律约束力，双方必须遵守。合同无效，但已完工程质量合格的，则工程价款的结算可以参照合同条款执行也可以要求按实结算。因此，合同的效力将直接影响到工程价款的结算。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下
3、简称司法解释）第 1条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第 4条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”应当注意的是司法解释第 4条的规定是“行为无效”，具体包括两层含义：一是非法转包、违法分包建设工程或者不具有
4、资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反建筑法的强制性规定无效；二是当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，可以予以收缴。据此，建设工程施工合同无效有五类情形：没有资质或者超越资质等级的；挂靠；依法必须进行招标而未招标或者中标无效的；转包；违法分包。根据建设工程质量管理条例第 78条的规定，“转包”是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。“违法分包”是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程
5、总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。司法解释第 2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人可以请求依照合同的约定支付工程价款。但在人工费、材料费等大幅上涨时，按合同约定结算工程款明显是对承包人不利的。合同法第 58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
6、建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。这种折价补偿的标准在以往的司法实践中通常是按照定额进行造价鉴定，即依照合同签订时当地的建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准，按实结算。因此，对于无效合同，承包人可以申请工程造价鉴定，根据鉴定结论来结算工程价款。笔者曾经代理过一起施工合同无效的案件，有法官认为建设工程施工合同无效，但已完工程验收合格的，承包人只能依据司法解释第 2条的规定要求依照合同约定结算工程价款。这其实是对司法解释第 2条的误解。司
7、法解释第 2条规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条的真实含义是赋予了无效施工合同的承包人一种选择权：按照约定结算或是进行造价鉴定按实结算。但无论是按约定结算还是按实结算，都有一个共同的前提：已完工程质量必须经验收合格，否则发包人订立合同的目的无法实现，自然也不应当支付相应的对价。二、适用情事变更原则进行调整合同法司法解释（二）第 26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案
8、件的实际情况确定是否变更或者解除。”情事变更原则在建设工程领域适用的条件非常严格，当事人约定了按固定价结算，一般情况下法院都不会同意适用情事变更的原则进行调整。情事变更原则是市场经济条件下为平衡合同双方利益作出的一种调整。情事变更原则之所以要严格适用，是为了与正常的商业风险相区分，避免司法、行政力量过度干预市场经济的正常运行。那么，究竟在何种情形下才能适用情事变更原则来调整人工费、材料费的上涨？最高人民法院冯小光法官曾在建筑时报上发表过这样的观点：“认定价格异常变动或者调整合同价格的方法均应以建筑商不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑施工行业都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适的。因此
9、，认定建设工程建筑商在合同履行过程中适用情事变更原则的标准和度，就是不能让建筑商亏损或者实现微利。”笔者的观点与冯小光法官是一致的。商业风险有一个典型的特征：高风险、高收益。如房地产投资就属于一种高风险、高收益的行业。而建筑行业则不同，建筑业其实是一个微利行业。建筑行业又是一个以提供劳务为主的行业，人工费占到了整个工程造价的 20%左右。如果因人工费、材料费等价格上涨，导致建筑商亏损，势必也会影响到实际施工人（通常是农民工）工资的发放，这也会对社会稳定造成影响。因此，本文认为在这种情形下，是可以适用情事变更原则调整价差的。应当指出的是：在人工费、材料费大幅上涨时主张适用情事变更原则对证据的要求
10、也是非常严格的。即承包人要举证证明人工费、材料费的上涨将造成施工总成本大于能够依照合同约定获得的工程款，建筑商将面临亏损。因此，建筑商在进行风险防范时应当注意要尽量将工程量清单以及工程利润作为合同附件列出。三、“勤签证、高索赔”按固定价结算工程款并不意味着合同价格是不可变的。按固定价结算是指在合同约定的风险范围内不调整合同价格，但对于超出合同约定范围的风险当事人是可以要求进行调整的。因此，签证、索赔是承包人应对人工费、材料费大幅上涨的又一有效方式。财政部、建设部的 369号文建设工程价款结算暂行办法第8条的规定，采用固定单价方式计算工程价款的，双方应在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用
11、，在约定的风险范围内综合单价不再调整；风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。如果双方在施工合同中仅约定了按固定单价结算而未约定风险范围或约定的风险范围不包括人工、材料价格的上涨，那么人工、材料费用的上涨属于合同约定范围之外的风险，按照合同约定是可以进行调整的。在施工过程中，施工单位要善于抓住机会变被动为主动，如因发包人的原因或者发包人指定的分包商的原因造成工期延误，而在延误的工期内遭遇人工费、材料费上涨的，承包人要及时向发包人提出工期顺延并要求承担因费用上涨造成损失的请求，要及时做好签证、索赔工作。此外，如果发包人指定了材料供应商的，承包人还应当做好相关的数据采集工作。如发包人指定供应商的供货价格变化数据以及同时段市场价格波动数据等。
