1、独角兽网校 法理学：白斌黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价 9800 元，学员可以升级减学费。咨询 QQ：800086007，电话：010-57177800。 网址：12016 年司法考试系统强化班讲义法 理 学第一章 法的本体第一节 法的概念（一）围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。 （不符合道德的立法是不是法：恶法亦法还是恶法非法？）实证主义 非实证主义子类别 分析主义法学 法社会学和法现实主义传统自然法理论 现代的超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路定义要素以权威性制定为首要定义要素以社会实效为首要定义要素以内容的正确性作为
2、法的概念的唯一要素以内容的正确性、权威性制定与社会实效同时作为定义要素核心主张法与道德本质上不存在必然联系，严格区分“法律实际上是什么”和“法律应当是什么” ，恶法亦法法与道德相互联接。恶法非法。共同点 善的实在法（国法）都是法【真题】关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：（2013-1-88）A.实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他
3、法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来独角兽网校 法理学：白斌黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价 9800 元，学员可以升级减学费。咨询 QQ：800086007，电话：010-57177800。 网址：2（二）法与道德的关系在法思想史上的争论古代 近现代一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。而对借助法明确权利义务以实现对社会生活的全面调整则往往心存疑虑。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时
4、甚至浑然一体。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务，使法确认和体现尽可能多甚至全部的道德内容，以保证社会思想的纯洁性。近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。【真题】下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？（04-1-2）A.自然法学派认为，实在法不是法律B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系C.中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法（三）法与道德的区别法 道德 生成方式 建构性：人为形成的 非建构性：自然演
5、进生成 内容 权利和义务 主要强调义务行为标准 确定性：有特定表现形式，具体明确，可操作性强 模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧意 存在形态 一元性：法以一元化的形态存在，具有统一性和普适性 多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致道德的多元、多层次性 调整方式 侧重外在行为 关注内在动机 独角兽网校 法理学：白斌黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价 9800 元，学员可以升级减学费。咨询 QQ：800086007，电话：010-57177800。 网址：3运作机制 程序性：提供制度性协商和对话的机制 非程序性：不存在以交涉为本
6、质的程序 强制方式 外在强制：有组织的国家强制 内在强制：主要凭靠内在良知认同和责难 解决方式 可诉性 不具有可诉性 【真题】道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性，道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中，哪种说法是错误的？（02-1-4）A.法律具有既重权利又重义务的“两面性” ，道德具有只重义务的“一面性”B.道德的强制是一种精神上的强制C.马克思主义法学认为，片面强调法的安定性优先是错误的D.法律所反映的道德是抽象的【真题】关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的？（09-1-55） A法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性 B
7、按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系 C法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性 D违反法律程序的行为并不一定违反道德第二节 法的本质（一）法的本质马克思主义关于法的本质的理论是建立在其区分现象与本质的哲学基础之上。法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。国家按照法定程序制定或认可由国家强制力保证实施1、正式性（国家性、官方性）由正式的官方文件加以表现法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志，而非统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的简单相加。并非所有法都具有阶级性2、阶级性（阶级意志性）并非所有法都只体现统治阶级的意志。独角兽网校 法
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9、团及每个成员意志的相加【真题】根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（04-1-1）A.法在本质上是社会成员公共意志的体现B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D.法不受客观规律的影响（二） “国法”国法的内涵 即“国家的法律” ，指特定国家现行有效的法。国法的地位 任何特定国家的法律人在其工作过程中都必须以“国法”作为处理法律问题的出发点和前提。（1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法） ；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法） ；（3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法） ；国法的外延（4）其他
10、执行国法职能的法（如教会法） 。【真题】下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？（12-1-54）A “国法”是国家法的另一种说法B “国法”仅指国家立法机关创制的法律独角兽网校 法理学：白斌黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价 9800 元，学员可以升级减学费。咨询 QQ：800086007，电话：010-57177800。 网址：5C只有“国法”才有强制性D无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法第三节 法的特征（一）法是调整人的行为的一种社会规范1、法是社会规范，不同于技术规范和自然法则；社会规范 技术规范 自然法则调整人与人之
11、间的关系法律规范 习惯、道德、宗教、政策等其他社会规范（1）由国家公共权力机构制定或认可；（2）由国家强制力保证实施；（3）是行为规范，只调整行为。（1）不体现国家意志；特别是道德、习俗、礼仪等是在长期的社会演变过程中自发形成的；（2）没有国家强制力作为后盾：建立在人们的信仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用；（3）不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。调整人与自然的关系调整自然与自然之间的关系适用情况：不是人们的选择问题，一定的条件具备，必然出现一定的结果。（二）普遍（有效）性普遍性是指在国家权力所及范围内，具有普遍的约束力。调
12、整对象具有不特定性普遍性反复适用性【真题】 最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释规定：各地高级法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大” 、 “数额巨大” 、“数额特别巨大“的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：（07-1-92）A该规定没有体现法的普遍性特征B该规定违反了“法律面前人人平等”的原则独角兽网校 法理学：白斌黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价 9800 元，学员可以升级减学费。咨询 QQ：800086007，电话：010-57177800。 网址：6C该
13、规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况D该规定说明：政治对法律没有影响（三）国家强制性和程序性1、一般而言，法是最具有外在强制性的社会规范，而且这种暴力是一种合法的暴力。所谓“合法的”一般意味着是“有根据的” ，而且，也意味着国家权力必须合法行使，包括符合实体法和程序法两个方面的要求。2、程序性：法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。【真题】法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？（2013-1-55）A.法律具有保证自己得以实现的力量B.法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征C
14、.按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分（四）法是可诉的规范体系，具有可诉性法的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。【独角兽网校特别提醒】只是一种理论上的可能性，并非必然，要受到诉讼法的限制。1、有制度化的争议解决机制：诉讼和仲裁；2、有争议解决；可诉性的判断标志3、权利救济。【真题】下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？（07-1-7）A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效独角兽网校
15、法理学：白斌黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价 9800 元，学员可以升级减学费。咨询 QQ：800086007，电话：010-57177800。 网址：7B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利C.“一国两制”原则体现在香港特别行政区基本法的制定过程中D.道德规范上升为法律规范第四节 法的作用（一）规范作用（针对单个人）1、指引：对本人的行为具有引导作用。个别性指引：一个具体的指示确定的指引：设置法律义务指引作用 规范性指引：一般的规则不确定的指引（选择的指引）：宣告法律权利2、评价：将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判3、教育：通过法的实施对一般
16、人的行为产生有益的影响，包括示警作用和示范作用4、预测：公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体预测相互之间的行为5、强制：对违法者加以处分、处罚或制裁【真题】2011 年 7 月 5 日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份酒后代驾服务规则 ，包
17、括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用，下列说法正确的是：（2011-1-89）A.法的指引作用 B.法的评价作用C.法的预测作用 D.法的强制作用【真题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？（02-1-32）独角兽网校 法理学：白斌黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价 9800 元，学员可以升级减学费。咨询 QQ：800086007，电话：010-57177800。 网址：8A.宪法规定，公民的人格尊严不受
18、侵犯B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励（二）社会作用（针对整个社会）1、政治职能：通常说的阶级统治的职能2、社会职能：执行社会公共事务的职能【判断】解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用（ ）（三）法的局限性：批评“法律万能论”（1）法不可能超出社会发展需要创造或“改变”社会；（2）法只是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；（3）法规范和调整社会关系的范围和深度有限，有些社会关系，如人们的情感
19、关系，不宜由法律来调整；（4）法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。【真题】根据法理学的相关知识，下列哪些选项是错误的？（08 延-1-51）A法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约B法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场C法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面D法律不能要求人们去从事难以做到的事情第五节 法的价值（一）正面意义独角兽网校 法理学：白斌黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京面授特训，独家考前信息等，优惠价 9800 元，学员可以升级减学费。咨询 QQ：800086007，电话：010-57177800。 网址：9客体主体对实然法的认识法律人对应然法的追求（二）法
20、的价值的种类【独角兽网校特别提醒】各种价值都不是绝对的，都可以被限制，其限制由法律规定。特别是自由，法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制；【真题】关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？ （08-1-）A自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律B自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准C从实证的角度看，一切法律都是自由的法律D自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定（三）价值冲突及其解决基本价值高于非基本价值 价值位阶 自由高于正义高于秩序 解决方法 个案平衡：个案特殊情况 比例原则：禁止过度独角兽网校 法理学：白斌黑马集训班，尊享专属小班直播，限量赠送北京
21、面授特训，独家考前信息等，优惠价 9800 元，学员可以升级减学费。咨询 QQ：800086007，电话：010-57177800。 网址：10【真题】宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、 “黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则？(2011-1-13)A.个案平衡原则 B.比例原则C.价值位阶原则 D.自由裁量原则【真题】我国刑法第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？（08-1-3）A.价值位阶原则 B.个案平衡原则C.比例原则 D.功利原则第六节 法的要素（一）法律条文
