1、2013 年 4 月劳动法总复习资料（00167）一、试卷结构：（一）单项选择题 20*1 分=20分（二）多项选择题 10*2 分=20 分（三）名词解释 4*3 分=12 分（四）简答题 3*5 分=15 分 （五）论述题 1*15 分=15 分 （六）案例分析 2*9 分=18 分请大家认真复习，预祝大家取得优异成绩！第一章 劳动法概述劳动法是我国社会主义经济法律体系中一个重要的法律部门。第一节 劳动法的概念及调整对象一、劳动法的概念（一）劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。广义 上的劳动法，包括宪法规定的基本劳动制度及劳动关系主体的权利义务，劳动基
2、本法以及与其实施相配套的一系列子法、行政法规、规章及司法解释等。狭义 上的劳动法，是指由国家最高立法机关颁布的调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的综合性的法律。即中华人民共和国劳动法与中华人民共和国劳动合同法（二）劳动法上的劳动劳动法上的劳动是基于合同义务，劳动者在具有从属性的劳动关系中所从事的职业上有偿的劳动。具备下列特征：履行法律义务；基于劳动合同关系；有偿性；职业性；从属性。（三）劳动法的渊源劳动法的渊源，亦称劳动法的形式，是指劳动法律规范的具体表现形式。1.宪法 我国宪法关于劳动者基本权利义务的规定及与劳动问题相关的经济制度是我国劳动立法的基础和最高法律依据，同时又是劳
3、动法律规范的一种表现形式。2.法律法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。基本法：劳动法单项法律：劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法、社会保险法其他：妇女权益保护法、安全生产法、职业病防治法、公司法3.行政法规行政法规，是指由国务院根据宪法和法律的有关原则制定发布的各种劳动行政法规，其法律效力具有普遍性，是当前我国调整劳动关系的重要依据。如，禁止使用童工规定、工伤保险条例、劳动保障监察条例、残疾人就业条例、劳动合同法实施条例等。4.部门规章部门规章，是指国务院劳动行政部门单独或会同有关部门制定的专项劳动规章。如，工伤认定办法、最低工资规定、劳动人事争议仲裁办案规则、劳
4、动人事争议仲裁组织规则5.地方性法规和地方性规章地方性法规，是指省、自治区、直辖市以及省会城市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会以及其常委会制定的规范性文件。地方性规章是指省、自治区、直辖市人民政府及省会城市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定规范性文件。如天津市就业促进条例、陕西省就业促进条例、湖北省就业促进条例等地方性法规或规章中，有关劳动问题的规定也是劳动法的渊源。6.国际劳工公约国际劳工组织通过的劳工公约经我国政府批准，在我国产生法律效力。1984 年 5 月我国承认的旧中国政府批准的 14 个国际劳工公约和 1984 年以来新批准的公约等，截至 2010 年 9 月，我国已正式
5、批准了 25 个国际劳工公约。7.规范性劳动法律、司法解释法定的对劳动法律、法规有解释权的国家机关，就劳动法律、法规在执行中的问题所作的具有普遍约束力的解释。8.其他如，特别行政区法律、国际惯例等。（四）劳动法的功能1.保护劳动者的合法权益，调动劳动者的劳动积极性和创造性；2.合理组织社会劳动，提高劳动生产率；3.规范劳动力市场，完善市场运行的法律保障体系；4.维护和发展稳定和谐的劳动关系，促进社会安定团结。 二、劳动法的调整对象（一）劳动关系1.概念 劳动关系是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系。2.劳动关系的特征（1）劳动关系的主体一方是劳动者（劳动力拥有者） ，一方是用
6、人单位（劳动力使用者）；（2）劳动关系必须产生于劳动过程之中；（3）劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质；（4）劳动关系具有纵向关系（隶属关系）和横向关系（平等关系）相互交错的特征；（5）劳动关系以劳动力的给付为主要内容。3.劳动关系的种类 （1）以用人单位的性质为标准进行分类，将劳动关系划分为企业、个体经济组织、国家机关与事业单位、民办非企业单位等组织劳动关系。（2）以劳动关系是否具有涉外因素为标准进行分类，将劳动关系分为国内劳动关系和涉外劳动关系。（3）以劳动关系表现形式为标准进行分类，将劳动关系划分为标准劳动关系和非标准劳动关系。4.我国劳动法调整劳动关系的范围（1）中华人民共和国境
7、内企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织的劳动关系。（2）国家机关的劳动关系（国家机关与所用工勤人员之间的劳动关系是劳动法调整的对象。 ）（3）事业单位的劳动关系。（工勤人员及实行聘任制无特别规定的人员的劳动关系适用劳动法。 ）（4）社会团体的劳动关系。（工会、共青团、妇联等的工勤人员的劳动关系适用劳动法；工会、共青团、妇联等人民团体和群众团体以外的其他社会团体与其他劳动者的劳动关系适用劳动法。 ）（5）依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会与其劳动者的劳动关系。【注意】农村劳动者、现役军人、家庭保姆、自然人用工等性质的劳动关系仍不属于我国劳动法调整的范围。（二）与劳动关系有密
8、切联系的社会关系主要可以概括为：1.劳动行政关系 2.劳动服务关系 3.劳动团体关系 4.处理劳动争议关系第二节 劳动法的产生和发展一、劳动法的起源资本主义社会以前没有专门调整劳动关系的法律，专门调整劳动关系的法律起源于资本主义社会。现代意义劳动法起源于 19 世纪初期的“工厂立法”。二、外国劳动立法概况（一）资本主义国家的劳动立法（了解即可，选择题）1.自由资本主义时期 劳动立法的主要内容及特点（1）进一步缩短了劳动时间并扩大了适用范围。 （2）增加了改善劳动条件的一些规定。（3）出现了工资保障法律。（4）有了承认工会组织合法地位的法律。（5）出现了社会保险法。 （6）出现了解决劳资纠纷的法
9、律。2.垄断资本主义时期 劳动立法的主要内容及特点垄断资本主义时期，劳动法的内容和范围比以前有进一步的充实和扩大。二战期间和以后的一段时间，资产阶级劳动法的发展经历了一个曲折和反复的过程。3.当代西方市场经济国家 劳动法呈现出以下特点：（1）劳资关系相对缓和。（2）劳资关系以社会保障体系为基础。 （3）经济全球化对劳动法的发展形成冲击和挑战。（4）信息化造成结构性影响。（二）社会主义国家的劳动立法概况（了解）1.劳动法典是社会主义国家劳动立法的基本形式，首先开始于原苏联。2.第二次世界大战以后，东欧各社会主义国家相继出现，制定并颁布了内容比较完备的劳动法典。3.1989 年以来，东欧剧变、苏联
10、解体引起其劳动法某些内容的巨大变化，社会主义劳动法作为一种新型的劳动法律制度，在劳动法发展历史上具有重要意义。三、中国劳动立法概况（了解即可，选择题）（一）旧中国的劳动立法1923 年颁布暂行工厂规则 ，标志着中国劳动法的产生。（二）革命根据地的劳动立法1930 年 1 月制定赤色工会组织法，是最早的革命根据地的劳动法规。（三）新中国的劳动立法改革开放以来劳动法律体系逐步形成时期（1）1994 年 7 月 5 日，第八届全国人大常委会第八次会议审议通过中华人民共和国劳动法 ，是我国第一部劳动法典。（2） 劳动合同法于 2007年 6 月 29 日通过，自 2008年 1 月 1 日起施行（3）
11、 就业促进法于 2007年 8 月 30 通过，自 2008 年 1月 1 日起施行。（4） 劳动争议调解仲裁法于 2007 年 12 月 29 日通过，自 2008 年 5 月 1 日起施行。（5） 社会保险法于 2010年 10 月 28 日通过，自 2011年 7 月 1 日起施行。第三节 国际劳动立法概况一、国际劳动立法的产生国际劳动立法思想开始于 19世纪上半叶的欧洲。首倡国际劳动法的思想家，主要是英国空想社会主义者欧文和法国社会活动家大卫李格兰。系统地提出国际劳动立法主张的是大卫李格兰。1900 年，国际劳动法协会在巴黎成立。1905 年正式起草并提交由瑞士政府发起召开的伯尔尼国际
12、会议讨论通过关于禁止工厂女工做夜工的公约和关于使用白磷的公约 。这两个公约是世界上最早的国际劳动公约，两个公约经缔约国批准即在缔约国内发生效力，标志国际劳动立法正式开始。一战结束后产生新的国际劳动立法机构国际劳工组织。二、国际劳工组织（一）国际劳工组织的产生国际劳工组织经历了三个发展阶段：第一阶段，从 1919 年到1939 年，是国际联盟的一个带有自治性的附设机构；第二阶段，1940 年至 1945年（二战期间） ，国际联盟解体，它作为独立的国际组织继续存在；第三阶段，从 1946年至今，由于二战后联合国成立，与联合国签订协议，成为联合国的专门机构之一。（二）国际劳工组织的性质、特点、组织机
13、构1.国际劳工组织是一个由各会员国组成的国际性的政府间组织。2.国际劳工组织的一个突出特点是“三方性原则”。“三方性原则”是指在涉及劳动争议的问题上由三方代表来共同参与：劳工代表、雇主代表、政府代表。各成员国参加国际劳工大会应由劳工代表、雇主代表、政府代表三方代表出席。3.国际劳工组织的主要组织机构有国际劳工大会、理事会、国际劳工局。（1）国际劳工大会是国际劳工组织的最高权力机关，也是国际劳动立法的决策机关。（2）理事会 理事会是国际劳工组织的执行机构。（3）国际劳工局 国际劳工局是国际劳工组织的常设机构，也是大会的理事会及其他会议的秘书处，对理事会负责。（三）国际劳工组织与中国的关系中国是国
14、际劳工组织的创始国之一，1944 年起又成为该组织的常任理事国。三、国际劳动立法的形式与内容（一）国际劳动立法的形式 国际劳工组织的劳动立法是国际劳动立法最主要的来源。1.国际劳工组织的劳动立法的形式（1）国际劳工组织章程。（2）国际劳工公约和建议书。国际劳工公约是指国际劳工组织制定的有关劳动立法标准的公约，对批准其的成员国具有约束力。国际劳工建议书是指国际劳工组织制定的有关劳动立法标准的建议书，建议书供各国在落实本国批准的劳工公约、制定本国劳动法律时参考。（3）国际劳工组织的决议和会议结论。 （4）对国际劳工组织章程以及公约的解释和“判例法”。2.其他国际劳动立法的形式（二）国际劳动立法的内
15、容1.主要内容（1）关于劳动者基本权利的规定；（2）关于就业政策、职业介绍、职业保障方面的规定；（3）关于最低工资、工资保障的规定；（4）关于工作时间和休息时间的规定；（5）产于各类职业安全与卫生的规定；（6）关于童工和未成年工保护的规定；（7）关于疾病、年老、失业及综合性社会保障方面的规定；（8）关于集体谈判与集体合同的规定；（9）关于劳动争议调解与仲裁的规定；（10）关于劳动检查与劳动行政方面的规定等。【注意】涉及劳动者基本人权方面的内容为“核心劳动标准”，包括：结社自由权、集体谈判权、平等就业权、反对强迫劳动、禁止使用童工及男女同工同酬等。这些“核心劳动标准 ”主要体现在以下四大类的八项
16、国际劳工公约中：第一类：关于自由结社与集体谈判的公约：（1）1948 年结社自由与保护组织权公约 。 （2）1949 年组织权与集体谈判权公约 。第二类：关于废除强迫劳动的公约：（1）1930 年强迫劳动公约。 （2）1957 年废除迫劳动公约 。第三类：关于平等权方面的公约：（1）1958 年（就业与职业）歧视公约 。 （2）1951 年同工同酬公约 。第四类：关于禁止使用童工方面的公约：（1）1973 年最低就业年龄公约。 （2）1999 年禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约 。2.我国批准的公约上述八大国际劳工公约中，我国批准了四个：1951 年同工同酬公约 、1973 年最低就
17、业年龄公约 、1999 年禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约和 1999 年消除就业和职业歧视公约 。第四节 劳动法基本原则一、劳动法基本原则的含义劳动法的基本原则：是国家在劳动立法中所体现的指导思想和在调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系时应遵循的基本准则。劳动法的基本原则集中体现劳动法的本质和基本精神，主导整个劳动法体系。二、劳动法基本原则的内容答：劳动法的基本原则应包括以下五项：（1）维护劳动者合法权益原则 （2）贯彻按劳分配原则（3）坚持劳动者平等竞争与公平保护原则（4）实行劳动行为自主与劳动基准制约相结合的原则（5）坚持法律调节与“三方”对话相结合的原则第二章劳动
18、法律关系第一节劳动法律关系概述一、概念：劳动法律关系是指劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利与劳动义务关系。（二）劳动法律关系与劳动关系的联系和区别（简答题）1.联系（1）劳动关系是劳动法律关系产生的基础，劳动法律关系是劳动关系在法律上的表现形式。（2）劳动法律关系反映和影响劳动关系，使劳动关系日趋完善。（3）劳动法律关系是劳动法律规范在指引、调整劳动关系的过程中所形成的权利义务关系，是社会内容和法的形式的统一。2.区别（具体内容见课本 90页）区别 劳动关系 劳动法律关系范畴不同经济基础、内容范畴上层建筑、形式范畴前提不同 劳动过程劳动法律规范内容不同 劳动
19、法定权利义务范围不同 相对广泛 相对狭小法律效果不具有法律效果具有法律效果二、劳动法律关系的分类1.根据用人单位的性质为标准分类。将劳动关系划分为企业、个体经济组织、国家机关与事业单位、民办非企业单位等组织的劳动法律关系。2.根据劳动法律关系是否具有涉外因素分类。将劳动法律关系分为国内劳动法律关系和涉外劳动法律关系。3.根据劳动法律关系表现形式不同分类。可划分为典型劳动法律关系和非典型劳动法律关系。三、劳动法律关系的法律特征（简答题）（一）劳动法律关系主体的特定性（二）劳动法律关系的主体之间平等性和隶属性交错共存（三）劳动法律关系的内容体现了国家与当事人的双重意志（四）劳动法律关系的客体表现为
20、兼有人身性与财产性的特定的劳动行为和财物（五）劳动法律关系围绕劳动者的保护展开四、劳动法律关系的主体劳动法律关系是由劳动法律关系主体、劳动法律关系内容和劳动法律关系客体这三个基本要素构成的，缺一不可。劳动法律关系的主体，是指参与劳动法律关系，享受劳动权利和承担劳动义务的当事人，包括劳动者和用人单位。（一）劳动者指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收人为主要生活来源的自然人。（名词解释）包括本国人、外国人和无国籍人。2.劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力的概念劳动权利能力是劳动者依法享受劳动权利和承担劳动义务的资格。劳动行为能力是劳动者能以自己的行为参与劳动法律关系，实际享受权利
21、和履行义务的能力。劳动者要具有劳动权利能力与劳动行为能力应当具有如下条件：（1）达到法定年龄。禁止用人单位招用未满 16 周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。（2）具有劳动能力。3.劳动者劳动权利能力与劳动行为能力的特点与其民事权利能力与民事行为能力相比：（1）劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力是统一的。（2）劳动者的劳动权利能力与劳动行为能力具有不可分割性。（3）劳动者劳动权利能力与劳动行为能力要受到一定限制（4）劳动者在运用劳动权利能力和劳动行为能力实现劳动权利时，已经参加了某一种劳动法律关系，
22、一般不能再参加另一种劳动法律关系。（二）用人单位（1）用人单位是指依法招用和管理劳动者，并按法律的规定或劳动合同的约定向劳动者提供劳动条件，进行劳动保护，并支付劳动报酬的劳动组织。2.用人单位劳动权利能力和劳动行为能力的概念用人单位劳动权利能力，是指用人单位依法享有用人权利和承担用人义务的资格。用人单位劳动行为能力，是指用人单位依法能够以自己的行为实际行使用人权利和履行用人义务的资格。3.用人单位劳动权利能力与劳动行为能力的特点用人单位的劳动权利能力、劳动行为能力与其民事权利能力、民事行为能力相比较，有受国家的干预较严格的特点。用人单位的民事权利能力与民事行为能力，相对来讲意思自治成分较大。五
23、、劳动法律关系的内容劳动法律关系的内容，是指劳动法主体依法享有的劳动权利和承担的劳动义务，亦即劳动者与用人单位之间的权利和义务。劳动法律关系内容中的劳动权利是指劳动法主体依法能够为一定行为和不为一定行为或要求他人为一定行为和不为一定行为，以实现其意志或利益的可能性。劳动法律关系内容中的劳动义务是指劳动法主体根据法律的规定，为满足权利主体的要求，劳动过程中履行某种行为的必要性。六、劳动法律关系的客体劳动法律关系的客体，是指劳动法律关系中主体的劳动权利和劳动义务所共同指向的对象，具体表现为一定的劳动行为和财物。劳动行为，是指劳动者和用人单位在实现劳动过程中所实施的行为。财物，是指劳动法律关系中体现
24、双方当事人物质利益的实物与货币。七、劳动法律关系的产生、变更和消灭（一）劳动法律关系产生、变更和消灭的概念1.劳动法律关系的产生，是指劳动法主体之间为实现一定的劳动过程，依照劳动法规，通过劳动合同而设立的劳动权利与劳动义务关系。2.劳动法律关系的变更，是指劳动法主体间已经形成的劳动法律关系，由于一定的客观情况的出现而引起法律关系中某些要素的变化。3.劳动法律关系的消灭，是指劳动法主体间的劳动法律关系依法解除或终止，亦即劳动权利和劳动义务的消灭。（二）劳动法律事实1.劳动法律事实的概念劳动法律事实，是指劳动法规定的能够引起劳动法律关系产生、变更或消灭的一切客观情况。2.法律事实的分类按照它们的发
25、生是否以行为人的意志为转移，可以分为行为和事件。（1）行为。行为是指劳动法规定的，能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的人的意志活动，包括作为与不作为。（2）事件。 劳动法律事实的事件，是指不以行为人的意志为转移的能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的客观现象。包括自然现象和社会现象。自然现象：地震、洪水以及劳动者的人身伤残、疾病、死亡等； 社会现象：战争、动乱等。第二节 劳动者的基本权利我国 劳动者的基本权利 可以概括为以下几个方面：一、 就业权 二、劳动报酬权 三、休息权 四、职业安全权五、接受职业技能培训权 六、生活保障权 七、结社权与集体协商权八、合法权益保护权（一）就业权，也称狭义的
26、劳动权或工作权，是指具有劳动能力、达到法定就业年龄的劳动者有获得劳动机会的权利。它是劳动基本权的核心。1.就业自由。2.就业平等。3.就业促进。4.解雇限制。（二）劳动报酬权是指劳动者享有通过劳动取得劳动报酬的权利。包括报酬协商权、报酬请求权和报酬支配权。三、休息权是指劳动者经过一定时间的劳动之后，获得充分的休息的权利。四、职业安全权是指劳动者在职业劳动中人身安全和身心健康获得保障，从而免遭职业危害的权利。劳动保护权的基础是人的生命和健康的权利，劳动保护权是最基本的人权的体现。五、接受职业技能培训权是指对具有劳动能力的未正式参加工作的劳动者和在职劳动者进行技术业务知识和实际操作技能的教育和训练
27、，包括就业（包括再就业）前的培训和在职培训。六、生活保障权亦称享受社会保险权或物质帮助权，指劳动者暂时或永久丧失劳动能力时，有权依法获得物质帮助，以保证劳动者在生、老、病、死、伤、残等情况下，本人及其直系亲属的生活需要。七、结社权与集体协商权 1.结社权是法律赋予劳动者通过代表自己利益的团体（工会）来保护其经济与社会利益的权利。2.集体协商权，是指代表劳动者的工会代表与雇主或雇主组织的代表进行谈判协商.从而签订有关劳动条件的集体协议（合同）的权利。八、合法权益保护权是指劳动者有权在自己的合法权益受到侵害时，通过协商、申请调解、提请仲裁和提起诉讼，排除侵害行为，并使由此而受到的损失得到补偿。第三
28、节 劳动者的基本义务劳动者这基本义务主要为：一、全面履行劳动义务 二、不断提高劳动技能 三、认真执行劳动安全卫生规范四、遵守劳动纪律和职业道德 五、法律规定的其他义务第三章 就业促进制度第一节 就业与就业促进一、劳动就业的概念和特征（一）概念 劳动就业，是指具有劳动能力的劳动者在法定劳动年龄内自愿从事某种具有一定劳动报酬或经营收入的社会劳动。（二）特征1.就业的主体必须符合法定的就业年龄 2.就业的主体必须具有劳动能力3.就业必须是出自就业主体的自愿 4.就业必须是一种能够为社会创造财富或有益于社会的劳动5.就业必须使就业主体能够获得一定的劳动报酬或经营收入二、就业促进（一）就业促进的目标就业
29、促进的目标是实现充分就业。（二）就业促进方针劳动者自主择业、市场调节就业、政府就业促进。第二节 就业促进的权利义务主体一、就业促进的义务主体（一）政府政府是就业促进的最主要义务主体。理由如下：1.这是劳动力市场健康运行的必然要求 2.这是控制失业率、维护社会安全的需要3.这是解决我国人口大国就业形势严峻的必然要求（二）用人单位、人力资源市场中介机构、职业教育和培训机构以及相关的社会团体（1）“人力资源市场”是全国人大法律委员会协调各方面意见后确定的表述，是对原有的劳动力市场、人才市场、毕业生就业市场等各类市场的总概括。（2）人力资源市场中介机构包括公共就业服务机构、职业中介机构。（3）职业教育
30、和培训机构包括职业教育和培训各类职业院校、职业技能培训机构和用人单位等。（4）相关的社会团体包括工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会以及其他社会组织。它们协助人民政府开展就业促进工作。二、就业促进的权利主体（一）就业促进的权利主体范围的界定1.需要通过建立劳动关系以获得劳动报酬为目的的劳动者2.不需要通过建立劳动关系以获得一定劳动报酬或经营收入为目的非劳动法上的劳动者（二）就业促进的权利主体的条件（1）其必须符合法定的就业年龄；（2）其必须具有劳动能力；（3）其就业必须是自愿；（4）其就业必须是一种能够为社会创造财富或有益于社会的劳动；（5）其就业的直接目的是获得一定的劳动报酬或经营
31、收人。（三）就业促进的权利主体的义务劳动者首先应该以个人的手段与方法通过个人自主努力在用人单位获得就业机会。第三节 政府就业促进的主要措施一、建立就业促进工作协调机制1.国务院建立全国就业促进工作协调机制，研究就业工作中的重大问题，协调推动全国的就业促进工作，并明确由国务院劳动行政部门具体负责全国的就业促进工作。2.省、自治区、直辖市人民政府根据就业促进工作的需要，建立就业促进工作协调机制，协调解决本行政区域就业工作中的重大问题。3.县级以上人民政府有关部门按照各自的职责分工，共同做好就业促进工作。二、建立就业工作目标责任制度县级以上人民政府把扩大就业作为经济和社会发展的重要目标，纳入国民经济
32、和社会发展规划，并制定就业促进的中长期规划和年度工作计划。三、建立较完整的就业促进的政策支持体系（一）实行有利于就业促进的产业政策（二）实行有利于就业促进的财政政策（三）实行有利于就业促进的税收政策（四）实行有利于就业促进的金融政策（五）实行统筹就业政策（六）实行有利于灵活就业的劳动和社会保险政策（七）实行失业保险就业促进政策四、维护公平就业，禁止就业歧视五、加强就业服务和管理六、大力发展职业教育和开展职业培训七、实施就业援助（大家需要记忆黑体字即可。大序号一至七。）第四章 劳动合同制度【提示】本章是考试的重点章，考生需要注意把握劳动合同的订立等内容。第一节 劳动合同概述一、 劳动合同的概念和
33、特征（一）劳动合同的概念劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。（二）劳动合同的特征劳动合同除具有一般合同如平等性、自愿性等特征外，还具有如下主要特征：1.主体的特定 2.主体地位上的从属性3.劳动权利义务条款具有较强的法定性 4.劳动合同往往涉及第三人的物质利益5.劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付二、劳动合同的作用（一）劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系的基本法律形式（二）劳动合同是用人单位有效实现人力资源管理的重要手段（三）劳动合同有利于防止和减少纠纷三、我国劳动合同的立法概况2007 年 6 月 29 日，第十届全国人大常委会第二十
34、八次会议通过了劳动合同法，该法自 2008 年 1 月 1 日起施行。2008 年 9 月 18 日，国务院公布施行中华人民共和国劳动合同法实施条例。四、劳动合同的种类（一）以合同期限为标准的分类劳动合同可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、以完成一定的工作为期限的劳动合同。劳动合同法第 14 条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动
35、合同时，劳动者在该用人单位连续工作满 10 年且距法定退休年龄不足 10 年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第 39 条和第 40 条第 1 项、第2 项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满 1 年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（二）根据用工形式的不同来分类 劳动合同可分为典型劳动合同、非典型劳动合同。（三）按照劳动合同的存在形式进行的分类 劳动合同可分为书面劳动合同、口头劳动合同。五、劳动合同与劳务合同劳动合同与劳务合同的区别：1.主体不同 劳务合同的主体可以是自然人、法人或其他组织。劳动合同主体特定，一方只
36、能是用人单位，另一方只能是自然人劳动者。2.主体法律地位不同劳务合同的主体无论在合同签订前或合同履行中，双方当事人的法律地位都是平等；劳动合同双方在签订合同前和过程中，劳动者和用人单位地位平等；在劳动合同签订后，用人单位和劳动者存在管理和被管理关系。3.内容不同劳务合同所追求的目标是物化的或非物化的劳动成果；劳动合同虽然也涉及具体的劳动数量和质量，但一般不是劳动合同之根本目标，其根本目标应是劳动者提供的劳动行为，即劳动者在一定劳动条件下的具体劳动过程。4.劳动风险承担不同在生产资料的使用归属上，劳务合同中劳务提供者所使用的生产资料由自己来提供，而且承担生产资料与劳务活动相结合中所带来的各种风险
37、；劳动合同中劳动者使用的生产资料由用人单位来承担，劳动者不承担生产劳动过程中的各种风险。5.酬金计算和反映的性质不同劳务合同的酬金计算以市场价格来衡量，其支付方式及次数由双方约定；劳动合同的报酬计算以法律的规定以及当事人约定来衡量，其支付方式及支付时间受到劳动法律、法规的严格制约。6.适用法律不同劳动合同适用劳动法律、法规调整。劳务合同主要由民法调整。第二节 劳动合同的订立、内容和效力一、劳动合同的订立（一）劳动合同订立的概念和原则劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。订立劳动合同，应当遵循原则。1.合
38、法原则 2.公平原则 3.平等自愿、协商一致原则 4.诚实信用原则。（二）劳动合同订立的程序1.要约要约，是指劳动合同的一方当事人向另一方当事人提出的订立劳动合同的建议。要约人可以是用人单位，也可以是劳动者。2.承诺承诺，是指受要约人对劳动合同的要约内容表示完全的同意和接受，即受要约人对要约人提出的劳动合同的全部内容表示赞同，而不是提出修改，或者部分同意，或者有条件的接受。一般要约一经承诺，写成书面合同，经双方当事人签名盖章，合同即告成立。（三）劳动合同订立的形式劳动合同形式有口头形式和书面形式之分。1.全日制劳动合同应当采用书面形式2.应该而没有订立书面劳动合同情况的处理（1）用人单位自用工
39、之日起即与劳动者建立劳动关系。（2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起 1 个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。自用工之日起 1 个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。（3）用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依我国劳动合同法第 82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。（
40、4）用人单位自用工之日起满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满 1个月的次日至满 1 年的前一日应当依照我国劳动合同法第 82 条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满 1 年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。3.非全日制用工劳动合同形式非全日制用工的劳动合同既可以是书面形式，也可以是口头协议。（四）劳动合同的订立过程中应当注意的问题1.劳动合同当事人的先合同义务（1）订立劳动合同，用人单位不得以任何形式向劳动者牟取不正当利益，不得向劳动者收取抵押金、抵押物、定金或者其他财物，不得强迫劳动者集资入股，也不得扣押劳动者的身
41、份证等证件。（2）劳动者应当如实向用人单位提供本人身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能、健康状况等证明。（3）用人单位必须尊重劳动者的个人隐私权，不可以任意询问劳动者与应聘工作无关的个人情况，而且对因为招聘而获悉的劳动者个人信息，负有保密的义务。2.劳务派遣用工形式（1）只有依法设立的能够独立承担民事法律责任，且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。（2）规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。二、劳动合同的内容（一）必备条款1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 3.劳动合同期
42、限 4.工作内容和工作地点 5.工作时间和休息休假6.劳动报酬 7.社会保险 8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护（二）可备条款主要有 1.试用期条款 2.服务期条款 3.保密条款 4.补充保险 5.福利待遇 6.竞业限制条款7.违约金和赔偿金条款1.试用期条款（1）试用期包含在劳动合同期限内。（2）同一用人单位与同一劳动者就同一岗位只能约定一次试用期。（3）试用期最长不得超过 6 个月。劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。2.服
43、务期条款 服务期条款是指双方当事人约定，由用人单位提供其专项培训待遇的劳动者，必须为用人单位服务满约定的期限，期限内不得单方解除劳动合同的条款。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。3.保密条款劳动过程涉及商业秘密的，当事人应当对有关保密事项在劳动合同中加以明确规定，使之成为劳动合同的一项条款。劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。劳动者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。4.补充保险补充保险是指除了基本社会保险以
44、外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种社会保险。补充保险由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定。5.福利待遇福利待遇包括住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等。6.竞业限制条款竞业限制条款是限制劳动者在合同关系消灭后的一定期问内参与或者从事与原用人单位同业竞争的活动，以保守原用人单位的商业秘密的合同条款。在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2 年。7.违约金和赔偿金条款以劳动合同对劳动者的违约行为约定违约金，只限定在三种情形，即服务期
45、、竞业限制和保守商业秘密。赔偿金，劳动合同依法被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。三、劳动合同的效力（一）劳动合同的成立与生效劳动合同的成立是指劳动合同的缔约双方当事人因意思表示一致而达成合意的客观状态。劳动合同的成立需要具备三个要件：（1）双方当事人作出完整的意思表示；（2）当事人的意思表示以订立劳动合同为目的，并能产生相应的法律后果；（3）当事人的意思表示须一致。2.劳动合同的有效（生效）劳动合同的有效（生效）是指依法成立的劳动合同，对当事人双方产生法律约束力。劳动合同的有效（生效）须符合下列条件： （1）合同的主体必须合法；（2）合同的内容和形式必须合法；（3）订
46、立合同的程序必须合法；（4）当事人的意思表示必须真实。劳动合同的成立并不完全等同于劳动合同的有效（生效），依法成立的劳动合同为有效合同，绝大多数劳动合同的成立与生效是同时发生的，也有一些劳动合同因未依法成立而无法有效（生效）。（二）劳动合同的无效1.无效劳动合同的概念 无效劳动合同，是指当事人违反法律、法规或违背平等、自愿原则签订的对当事人全部或部分不产生法律约束力的劳动合同。2.无效劳动合同的确认：以下劳动合同为无效劳动合同：（1）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。（2）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同。 （3）用人单位免除自己的法定
47、责任、排除劳动者权利的劳动合同。无效劳动合同，按其无效程度，分为全部无效和部分无效两种。（4）无效劳动合同的确认机关。无效劳动合同的确认机关，必须是劳动争议仲裁委员会或人民法院。3.无效劳动合同的处理（1）取消全部无效的劳动合同。取消全部无效的劳动合同是指对全部无效的劳动合同应停止其继续履行，并予以废止。 （2 修改部分无效劳动合同。修改劳动合同的处理方式，适用于被确认部分无效的劳动合同及程序不合法而无效的劳动合同。劳动合同的部分条款被确认无效，并不影响其余部分的效力，须对其无效的部分予以修正，使其合法有效。（3）赔偿损失。第三节 劳务派遣和非全日制用工一、劳务派遣概念：劳务派遣是指劳务派遣单
48、位（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同后，再与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议，将被派遣劳动者派遣至用工单位，从而形成的一种用工形式。劳务派遣的法律关系涉及被派遣劳动者、用人单位、用工单位三方。（二）劳务派遣的特殊规定1.劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立 2 年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。2.应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。3.劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。4.用工单位与劳务派遣单位承担连带责任5
49、.劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。二、非全日制用工非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过 4 小时，每周工作时间累计不超过 24 小时的用工形式。（二）非全日制用工的特殊规定（1）从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。（2）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。（3）非全日制用工双方当事人不得约定试用期，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工时，用人单位不向劳动者支付经济补偿。（4）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。（5）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15 日。第四节 劳动合同的履行和变更一、劳动合同的履行劳动合同履行是指合同当事人双方履行劳动合同所规定的义务的法律行为。劳动合同履行的原则：（1）全面履行原则。劳动合同双方当事人在任何时候，均应当履行劳动合同约定的
