1、宪法学导论 张千帆著第一部分 绪论1. 宪法学是什么1.1 本书的基本观点：宪法首先是法，具有普通法律的共同特点，因而法治是宪政的基础。但宪法又是特殊的法，具有区别 普通法律的特殊性质。1.2 在法治社会中，各种社会关系被一个法律网络调整和控制着。任何超越法网的行为都可以受到国家机构的有效制裁。1.3 宪法的主要作用在于调整这个法网。尤其是 调整公民与政府关系的那部分法网。这个法网对于维护社会秩序是必要的，但法网不应该太紧。 宪法的 职能就是保证这个法网不至于太紧，法律本身不至于太严 苛，从而公民能在政治的秩序下自由活动与生存1.4 宪法首先是公民权利的守护神。行政法治要求政府官员按照法律规定
2、办事， 宪政则要求法律规定符合宪法对公民权利的基本保障。 宪政的首要任 务是保障立法对公民所规定的限制不能侵犯宪法对公民所平等保障的自由。1.5 宪政是指一种国家制度，它保 证所有国家机构都在宪 法所规定的范围内行使权力，且所有的法律及其解释都符合宪法的文字和精神。 宪法和宪政的关系和法律与法治的关系一样：法治要求公民行为受到法律规定的有效制约，宪政则要求政府所有 权力的形式都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。1.6 宪法是“更高的法” ，不仅和普通的法一样具有实际效力，而且控制着普通法律的意义和解释，因而是衡量法律或立法行 为合宪性的标尺。 1.7 “法治”并不必然要求“ 良法 ”的统治， “
3、恶法”也可以是“法 ”。1.8 法律的规范性：法律史一种由国家强制实施的规范或命令，它规定公民应该或不应该做、允许或不允许做的事情。1.9 法律的普适性：法律是必须平等适用于所有相关当事人的普遍规范，而不是特定当事人的社会地位、生理特征或道德素质如何。法律的普遍或平等是指适用过程中的要求，未必能保证法律的实体内容本身是平等的。 （几乎任何法律都会按照行 为特征对人群进行“归类”，并对不同类型的人施予权利或施加义务。对于法律归类是否合理或符合更高的目的，普通的法本身并不能提供鉴别的标准，只有 宪法学能完成）1.10法律的公共性：法律是以国家为代表的公共权力制定的，并对所有人普遍地施加义务和权利，
4、因而必须对所有人公开。WTO 的有关规则规定了透明度原则；没有公开的“法律”不是有效的法律，在原则上不能被用来 针对当事人。1.11法律的目的性：法律必须符合一定的社会目的，在 现代民主国家，普通法律的目的是为多数人的利益服务，以实现“公共利益”。与其他程序相比，民主程序所制定的法律最有利于实现功利主义目标。1.12法律的义务性1.13法律的等级效力：不同性质的法律规范具有不同的等级效力。在民主国家，议会代表所指定的法律规范具有更高的效力，一般制 约着其他机构所制定的 规范，从而形成一个 统一的法律秩序。宪法具有最高等 级的效力。1.14宪政与司法审查：要防止法律违反宪法，有必要 审查立法的合
5、 宪性，并授予某种司法性质的 独立机构以结婚时宪法的最高权力。1.15 宪政与法治：先正式法治的最高形式，但同时又是对 法治的一种制约。 宪政与法治的目的不尽相同。在民主国家里，法治的目的是保护多数人的利益，宪政则恰恰是要防止多数人的暴政。法治是一个社会性概念，宪政是一个国家性概念。1.16宪法的结构和特征：一般分为三部分，前言、正文、修正案。1.17前言说明制宪的主要目的和所要突出的价值观。宪法的一个 组成部分是国家机构的设置及其权利划分，包括中央与地方以及中央政府内部的权力划分；另一部分是 对公民基本权利的保障。1.18 宪法具有刚性、柔性、硬性、弹性之分。1.19公法：关于公共权力机构的
6、设置、官 员组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的法律。有宪法和行政法私法：分配私人之间权利与义务的法律，不直接干涉公共 权 力的行使。区分公法和私法诉讼的一个渐变标准是看被告的性质，公法诉讼的被告必须是国家机构。作为公法的宪法不可能成为私法之母。1.20宪法规定公民的权利，私法 规定公民的义务。1.21宪法是一部保护所有人权利的基本文件，是每一个理性人都能同意接受的 “社会契约”。宪法规定与修改的特别程序也表明， 宪法的基本宗旨是保 护个人的基本权利不受侵犯。1.22普通法律注重社会效率， 宪法注重社会公平。1.23宪法是基本法：规定公民的基本权利；政治体制和国家体制设置的基本方面。1
7、.24宪法的相对稳定性：人性中某些基本需求是相对恒定的；修宪程序体现了相对稳定性。1.25宪法与行政法的 区别：效力不同；实体不同（宪法控制最高国家机构；行政法控制行政行为）； 1.26宪法学的实证研究方法方法论的个人主义：强调整体由相互联系的个体组成，只有分解并分析个体性质及其相互联系才能认识整体。理性选择理论：假定人主要是自私的，其行 为受利己动机驱动 。1.27现代宪政的基本价值与原则：宪法的首要任务就是规定国家的基本价值和原则。1.28现代宪法的四大原则：法治；民主；自由；联邦。1.29分权被认为是法治的题中应有之意；1.30只有承认并尊重了人固有的尊严的基础之上， 谈论权 利、自由、民主和法治才是有意义的。
