1、一概念2015 年 2 月 4 日起施行的关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释( 以下简称 2015 年 民诉法解释) 其中，为了解决民事诉讼中长期存在的当事人“举证难”问题，提高当事人举证能力，建立了书证提出规则。书证提出规则设立的目的: 一是扩大当事人收集证据的途径，增强当事人举证能力，完善包括法院调查收集证据、证据保全在内的证据收集体系; 二是配合、充实以庭前会议、争议焦点归纳为核心的审前准备程序的顺利进行，促进一审普通程序集中进行; 三是维护公共利益，防止在证据分布不均衡的所谓现代型诉讼中，当事人将证据作为对抗的武器，导致法院因在诉讼中获取信息不足而难以做出正确的裁判6 。然而，由于
2、上位法的缺失，此书证提出规则笼统而缺乏具体、明确的适用标准，不利于司法实践。第一节概述一含义所谓“文书提出命令,是指一方当事人可以请求法院向持有文书的另一方当事人或诉讼外第三人发出提交文书的命令,只要法院经审查有理由相信文书为被请求人持有而其又拒绝提出时,法院可以责令其提供, 女课文书持有人拒绝提供 ,将会产生不利的法律后果。 “对于当事人来说,此项制度是当事人通过法院向持有文书的对方当事人或第三人收集书证的一种手段, 也是以此来证明待证事实的一种举证行为。 ”在日材目关民事诉讼法律中,文书提出命令制度的当用汉字即“文书提出命令, 之后我国台湾地区在“立法”及理论研究中均沿用了此种表述,祖国大
3、陆许多学者在文章中也直接引用了此种表述文书,指用文字或其他一般人得知的符号来表示某一事实或思想的物件。当文书的内容,即用文字或其他符号表示的东西成为诉讼上的证据资料时,称之为“书证”文书的原始意义,属于我国证据分类体系中的书证。但是随着文书提出命令制度的发展,各国对文书的适用范围进行了扩展 ,可以适用于类似我国的视听资料,甚至可以扩展至物证。在这里值得注意的是, “文书”的范围不能扩展至证人证言 ,这种做法不符合证人应当出庭作证的证据规则。二文书提出命令的根据文书提出义务的产生,未设立文书强制提出制度。其根据无非是任何人无须开示对己不利的证据及不能要求帮助他人权利的证明等法谚的存在法官应维持中
4、立性民法上举证责任的规定法国民法第条及诉讼法上有关文书传达旧民诉法第条的规定。学者针对未设立文书强制提出制度进行批判的理由主要有、上述二法谚,仅意味着防御者就举证问题不参与对案件真实的探究,并未禁止要求不负举证责任的当事人予以协助。 、法官的中立性以当事人的平等为前提,但在客观上当事人之间经常不平等。 、民法第 1315 条的规尸厂仅表示法官依据当事人所提出的证据仍有怀疑时的原则,并未禁止当事人负协助证明的义务。 、法国年民诉法条仅课予当事人就其援用文书以传达义务,除此之外并未做任何规定法国民事诉讼依照对审原则的要求,任何文书、字据,在事先没有让对方当事人了解、阅知的情况下,均不得提交至法庭。
5、 在法国民事诉讼中,当事人本身便负有自动将提出的文书传达给对方当事人的义务。那么,特定情形下文书的强制提出不但与其并无矛盾, 而且更能互相辛流。进入世纪年代后,一般的文书强制提出义务即落实于法律规定之中法国年民法第。条规定,任何人为真实发现应协助裁判,对无正当理由而不履行此义务者,得课以间接强制或民事罚金,并且此种制裁不影响其损害赔偿责任。继而, 年民事诉讼法典于其第条明示当事人对于证据调查的协助义务, 规定当事人不予协助或拒绝协助的后果,应由法官决断。如果一方当事人持有某项证据资料时,法官可依对方当事人的申请,于必要时依间接强制,命该当事人提出。不予提交者,必要时法官可以科处逾期罚款。文书提
6、出义务的性质一是为了保障国家司法权的行使,以维护公共利益二是为了确保当事人的诉讼权、平等权,司法权的行使 ,以事实存在与否的真实发现为必要前提。而且,当事人在诉讼上享有程序主体地位 ,为了保障其平等接近证据的树,就有争执的待证事实 ,应当赋予其提出或申请提出证据的权利以供证明之用。当事人及第三人的提出文书义务, 之所以成为对于法院的诉讼审理应当协助的公法上的义务,即基于此等理由。三文书提出命令的法理依据，可以类推证据妨碍的第二节文书提出命令的主体范围文书提出命令主体范围的具体内容提出命令的申请人,即负有举证责任的当事人 ,可以为原告,亦可以为被告。文书提出命令的被申请人, 包括与申请人对应的另
7、一方当事人, 以及第三人该第三人并非一般意义的诉讼法上的第三人,而是特指当事人以外的所有持有证据人, 包括个人、法人团体及其他组织等相关立法例及其评析德国民事诉讼法第条规定“第三人在有与举证人的对方当事人相同的原因时,负有提出证书的义务但强制第三人提出证书 ,必须通过诉讼的途径实行。 ”很显然,如果一方当事人有需要的话 ,自然可以要求诉讼外的第三人提出文书, 只是程序比较复杂。因为第三人并非诉讼参与人,所以第三人没有程序法上的文书提交义务,只有实体法上的文书提交义务欲要求第三人提出文书, 仅能通过诉讼途径强制实施。这种过分强调对秘密权的保护,在一定程度上已经影响到调查收集证据的范围,阻碍了对案
8、件真实的发现。这样虽然有利于对第三人合法权益的保护,但却使得诉讼更加繁琐,因而不被日本法和我国台湾法所借鉴。的德国民事诉讼修正法明确了诉讼外第三人课以诉讼法上的文书提出义务的规定修正后的新法与修正前的旧法相比,特对诉讼外第三人课以诉讼法上的文书提出义务。修法后,虽然一方当事人强制第三人提出文书,仍然必须要通过诉讼的途径实行, 但是法院可以要求第三人提出其所占铲或当事人一方引用的文书或其它证明文件四立法例依据台湾地区“民事诉讼法” ，文书取得方式有三种: 一是当事人自己提出; 二是当事人申请法院命令对方当事人或第三人提出; 三是法院依职权主动调取由机关或公务员执掌的文书。本着既有助于解明本案案情
9、，又不损害当事人及第三人利益原则1( P310)，台湾地区 2000 年新“民事诉讼法”在第 342351 条对其中第二种即文书提出命令方式作了细致、具体规定。( 一) 申请要件1. 主体要件。申请人或有权提出文书提出命令的主体，是对待证事实承担举证责任的当事人( 简称“举证人”) 。负有文书提出义务的主体包括两类: 一是持有文书的对方当事人; 二是持有文书的第三人。2. 时间要件。文书提出申请应在诉讼系属后进行。台湾地区“民事诉讼法”并未限制具体文书提出义务的阶段，也不限于在诉讼早期阶段。3. 文书提出义务的范围与例外。2000 年台湾地区“民事诉讼法”修正过程中，为贯彻当事人诉讼资料平等使
10、用原则，便于发现真实并整理争点，以达到审理集中化之目标，以及为解决公害、产品制造责任及医疗事故损害赔偿等现代型纷争存在的证据偏在现象，将文书提出义务由以往的限定义务改为一般义务，扩大了当事人负有提出义务的文书的范围8 ( P342346)。台湾地区修订后的文书提出义务的适用范围非常广泛，原则上只要与待证事实有关，法院认为必要的文书书，均负有提出义务。第三人负有提出义务的文书，包括举证人依据法律规定有权请求交付或阅览者、为举证人利益而作者、商业账簿、与本件诉讼有关之事项所作者。另外，虽然台湾地区“民事诉讼法”扩大了文书提出义务的范围，但也规定了适用的例外情形。为了防止对公共利益、个人隐私、专门职
11、业上的特殊信赖关系等方面的利益造成侵害，赋予当事人和第三人特定情形下的文书提出拒绝权，并采用不公开审查程序来判断上述文书持有者拒绝提出理由是否正当。4. 文书特定责任。在扩大文书提出义务范围的同时，为防止文书持有人之过分负担和摸索证明，按照规定，申请人应尽文书特定责任，即要求举证人的申请书中特定以下内容: ( 1) 应令对方当事人提出的文书 ; ( 2)依该文书应证的事实 ; ( 3) 文书的内容; ( 4) 文书为对方当事人所持有的事由; ( 5) 对方当事人有提出文书义务的原因。其中，第( 1) 、( 3) 项内容可以明确申请提出文书的种类并实现文书特定功能。第( 2) 项内容具有辩论主义
12、与摸索证明防止的意义。第( 4) 项内容便于在相对人于其持有事实产生争执时，法院对于持有事实形成心证。第( 5) 项内容即文书持有人对该文书负有提出义务的根据。这是法院发布文书提出命令的前提，依法由举证人予以释明。如果申请人申请不符合文书特定要求，法院一般命其补正。如未补正，法院将以裁定或于终局判决理由中驳回申请。5. 文书持有人的文书特定协助义务。如果文书特定责任过于严苛，特别是在公害、医疗过失诉讼、产品责任诉讼等现代型诉讼中，由于普遍存在证据偏在现象，在其申请提出文书而有表明困难阶段即遭裁定驳回，则申请人失去证明实体权利的机会，正义无从实现。而且，如果明知有困难仍要求申请人表明，相当于期待
13、不可能之事，不符合程序公正的要求。因此，台湾地区“民事诉讼法”借鉴日本民事诉讼法的做法，增设了文书特定协助义务，即如果举证人表明应令其提出的文书、依该文书应证的事实、文书的内容这三种事项明显有困难的，法院可命相对人给以必要的协助。在司法适用中，相对人的协助只要能有助于申请人予以特定即可。一方面，在超越申请人合理期待范围内，命相对人或第三人负协助义务( 二) 审查要件1. 审查内容。按照台湾地区“民事诉讼法”规定:举证人文书提出申请必须满足应证事实具有重要性、举证人申请正当两个前提条件。在实际审查程序中，法院的审查内容不限于此。一般情况下，法院会就主体要件、应证事实具有重要性、相对人负有文书提出
14、义务、文书存在、文书为相对人所执有的事实，依次进行审查9 ( P45)。其中，如果相对人争执文书是否存在或争执其未执有该文书时，应由申请人承担相应的举证责任。另外，在审查时，因为法院判断文书提出义务是否存在并非进行证据调查，所以法院并不命文书持有人提出对象文书作为判断的资料，法院仅是根据举证人申请文书提出的是由及证据，进行是否存在文书提出义务的判断2( P99)。2. 审查结果。台湾地区“民事诉讼法”规定，法院审查确认应证事实重要，并且举证人申请正当，将以裁定命令相对人提出文书。或以裁定命令第三人提出文书或定由举证人提出文书之期间，究竟命第三人提出或定由举证人提出之期间，由举证人自行斟酌后向法
15、院声明10( P541)。若认为文书提出义务不存在时，则裁定驳回举证人之申请。裁定作出后，一般是书证持有人依命令将该书证送交法院。同时，文书提出命令在性质上属于一种证据裁定。法院就文书提出义务是否存在所作的裁定在性质上属于诉讼指挥之裁判，故举证人与文书持有人均不能对其独立提出抗告以声明不服2( P102)。但是，立法规定了对第三人的救济措施，即法院裁定第三人提出文书前，应给第三人陈述意见的机会。( 三) 不遵从文书提出命令时的效果对当事人。台湾地区“民事诉讼法”规定: “当事人无正当理由不从提出文书命令者，法院得酌情认可对方当事人关于该文书之主张或者依据该文书应证之事实为真实。 ” 一般情况下
16、，为防止违背当事人之间的公平原则而在无正当理由情况下过分优待申请人，拟制申请人关于文书成立、性质及内容之主张为真实即可。然而，如果文书属相对人所掌控或双方器不平等现代型纠纷，则考虑在效果认定上对申请人为有利的认定，即可认申请人关于该文书应证事实为真 实，以 维 持 当 事 人 间 武 器 平 等 原则12( P4142) 8 ( P365366)。同时，为避免法院此种真实之拟制有误，并保障当事人在诉讼程序上的权利，防止突袭性裁判，在作出这样的裁判前，允许当事人进行辩论。对第三人。第三人不是诉讼当事人，其无正当理由不从裁定提出文书命令时，不能直接发生诉讼上不利益的效果。但为贯彻文书提出命令的效力
17、，充实证据收集制度，立法也设法有效强制其提出文书。依台湾地区“民事诉讼法”规定，第三人无正当理由不从提出文书命令时，法院可以裁定处新台币 3 万元以下罚款。必要时，并得以裁定为强制处分。前者为间接强制，后者为直接强制，为当事人获得必要证据设置了双重保护五我国的立法2015 年 民诉法解释规定了书证提出内容。第 112 条规定: “书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真
18、实。 ”第 113 条规定:“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。 ”两地文书提出命令内容之比较1 在负文书提出义务的主体方面。台湾地区“民事诉讼法”中文书提出的义务主体除了当事人以外，还包括持有文书的第三人。一般认为，持有文书的对方当事人是本案当事人台湾地区立法也使其承担如同证人般的一般协力义务，原因在于，申请文书提出的义务主体范围涵盖第三人，赋予申请人最大程度通过申请提出证据来证明事实关系的机会，虽第三人财产权、自由权可能因此受到限制或损害，却可促进司法权的适当行使，促
19、进公共利益，最大限度保障当事人的诉讼权、平等权比较而言，台湾地区文书提出义务主体范围更为广泛，举证人也更容易接近、利用证据。2. 在申请文书提出的时间方面。台湾地区“民事诉讼法”并未将文书提出申请预定于程序之早期阶段实施。而在中国大陆，明确规定须在举证期限届满前提出。3. 在可申请提出命令的书证范围方面。台湾地区“民事诉讼法”一方面以文书与诉讼标的有关联为标准，扩大文书提出义务的范围并明确列举文书类型; 另一方面又作了例外规定，赋予特定情形下文书持有人提出文书的拒绝权。而 2015 年民诉法解释对此均未作规定。如在司法适用中，极易造成适用上的模糊和法院裁量权的滥用，也极易造成文书持有人合法秘密
20、权利的损害。4. 在申请书的内容方面。一方面，台湾地区“民事诉讼法”规定的申请人的文书特定责任，可以使持有人认识被要求提出何项文书，法院能够据以判断文书对于裁判的重要性、证据重要性及证据的合法性，就文书提出义务进行审查，并成为未依文书提出命令时拟制申请人主张事实为真实的资料8( P357) 12( P3840); 另一方面，通过文书持有人的协助义务减轻申请的负担。而 2015 年民诉法解释 ，一方面，只要求申请人举证证明“书证在对方控制之下”即可，对文书特定化未作任何要求，看似降低了对申请人的要求，实则更易造成法院在审查判断时的专断，以及书证提出规则的滥用;另一方面，未规定文书持有人的特定协助
21、义务，容易造成申请人申请困难。5. 在法院审查内容方面。台湾地区“民事诉讼法”规定，只有在当事人的申请满足应证事实具有重要性、举证人申请正当两个标准时，才会发出文书提出命令。虽由法官自由裁量，但相对明确。同时规定，在作出文书命令裁判前，应给予当事人辩论的机会。2015年民诉法解释虽规定法院在申请人的“理由成立”时，可发出文书提出命令，但“理由成立”的情形并未明确，易导致法官裁量时的专断。同时，对在法院审查当事人申请提交书证期间文书持有人有否答辩的权利没有规定。6. 在法院作出命令提交的文书方面。台湾地区“民事诉讼法”对此明确规定为裁定，便于法院实践操作。2015 年民诉法解释未明确对书证提出申
22、请法院使用的裁判文书的种类，易导致司法实务中各地法院在适用上的混乱。7. 在违背文书提出命令的效果方面。台湾地区“民事诉讼法”规定，对当事人违反文书提出命令的，法院可拟制对方当事人关于该文书之主张或依据该文书应证之事实为真实。这一效果会对违反提出义务的当事人带来更大的不利益，因此，有助于当事人积极履行提出命令。2015 年民诉法解释只规定当事人违反书证提交命令的法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。比较而言，其对违反书证提交命令当事人的制裁力度不够。六、我国的修正书证提出规则在司法适用中应注意的几个问题( 1) 义务主体。当下，按照 2015 年民诉法解释第 112 条的规定，书证提出的义
23、务主体只限于对方当事人，如果与诉讼标的有关的文书持有人为案外第三人，举证人只能通过向法院申请调查取证的方式获得该书证。但由于申请法院调查取证有严格条件限制，当事人并不容易申请成功。鉴于书证提出是一种最具强制力的证据收集方法，笔者认为，应借鉴台湾地区以及其他大陆法系国家的普遍做法，将书证提出义务适用于案外第三人，以进一步增强当事人收集证据的能力，扩大当事人收集证据的途径，真正发挥设立书证提出规则之目的。( 2) 申请时间。书证提出申请应在诉讼中进行，诉讼前不适用。一般应在一审程序举证期满前提出，如果当事人在此期间因客观原因未提出申请的，应允许在举证期限届满后提出。当然，申请人应说明其理由，并由法
24、院审查此理由是否成立。此外，笔者大胆推断，比照前述法院依申请调查收集证据的规定，如果当事人申请法院发出书证提出命令，法院应当准许而未准许的，如果该书证属于主要证据，当事人申请再审的，法院应当再审。再依此推断，如果一审中当事人申请法院发出书证提出命令，法院应当准许而未准许的，如果该书证属于主要证据，当事人可将其作为上诉的理由，并在二审程序中，可再次提出书证提出申请，二审法院应当依法审查，理由成立的，应当发出书证提出命令。( 3) 书证范围。2015 年民诉法解释中的书证提出义务，对于当事人来说是一般义务。在司法适用中，可借鉴台湾地区文书提出命令制度对文书的限定标准，即文书要与诉讼标的具有利害关系
25、，以防摸索证明和法院滥用司法裁量权。同时，虽然现有立法解释并未赋予书证持有人的秘密特权，但为了保护持有秘密文书当事人的合法权益，应在当事人主张书证的秘密保护权利时，法院采取不公开方式审查，尽可能调和真实发现与对密匿利益之间保护的内在冲突。( 4) 申请书内容。书证提交申请应以书面方式提交，并且须在申请书中说明待证事实、书证的大概内容、对方当事人持有书证的事实等。必要时，法院可命持有书证的对方当事人给予协助，以提高书证提出命令适用率，也可成为未依文书提出命令时拟制申请人主张事实为真实的资料。( 5) 法院判断标准。法院对于是否作出提出命令的裁定，除了满足不承担举证责任的对方当事人控制的前提条件外
26、，可借鉴 2015民诉法解释第 95 条规定的当事人申请法院调查收集证据的判断标准，即申请提交的证据须“与待证事实有关联、对待证事实有意义及有调查收集的必要” 。也可借鉴台湾地区文书提出命令的判断标准，具体判断待证事实具有重要性，当事人是否具有不提交的法定事由或其他不可归责于己的客观情况，如书证已灭失等情况。在审查过程中，应当借鉴台湾地区“民事诉讼法”规定，给予书证持有当事人以答辩机会，以维护其合法诉讼权利和实体权利。( 6) 书证提出命令的裁判文书种类。按照中国大陆地区相关司法解释，法院在依申请调查收集证据中，使用通知书和决定书两种文书。中国大陆地区对书证提出命令的形式未予规定，如果要与其他
27、证据收集方式程序规则统一，法院在审查后，如果认为申请不成立的，可以发给申请人不予准许当事人书证提交申请决定书 ，并允许申请人提出复议。但如果申请成立，也发给被申请人准许当事人书证提交申请通知书 ，似乎不足以体现文书提出命令公法意义上的效力，因此，如果认为申请成立的，笔者建议，应借鉴台湾地区“民事诉讼法”的做法，法院应作出书证提出命令的书面裁定，并送达双方当事人。由于在前面法院审查过程中，681 已给予对方当事人答辩的机会，故对该裁定当事人不能申请复议，也不能提出上诉。收到该裁定后，当事人应将书证主动提交法院，当事人提交的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。( 7) 违反书证提出命令的制裁。如果当事人违反文书提出命令，一般情况下，法院可拟制举证人关于该文书之主张为真实。而为了加强对违反提出命令的当事人的制裁，在环境污染、医疗纠纷等现代型诉讼中，或者当事人故意毁灭有关书证，或者实施其他致使书证不能使用行为的，则法院可审酌拟制举证人关于该书证应证之事实为真实，并可同时依法对其处以罚款、拘留等强制措施。
