1、1 2018 年韩心怡民诉 知识要点记忆 1、 民诉基本理论 1】 多元解决机制 ：私力救济私人调节、和解 社会救济人民调解、民商事仲裁 公力救济诉讼 2】 民诉特点 ：不告不理、强制执行力、法定性规范性。 3】 民商事仲裁 ： （入口自制、出口强制） 仲裁协议、或裁或诉， 一裁终局。 4】劳动争议仲裁（前置）劳动争议仲裁（无须仲裁协议） 5】 人民调解： 可诉可确、诉调解协议、 30 日内共同提司法确认申请。司法确认裁定书有执行力。 6】 法律地位 基本法、调整社会关系部门法、内容程序法、公私法划分公法 7】 诉讼标的： 争议的民事权利义务 关系 。（与诉讼标的物区分） 8】诉种类（相互排斥
2、）（分类看原告诉讼请求） 确认之诉（消极、积极）、给付之诉（财物、行为）、 变更之诉 （形成之诉）（ 改变消灭 既存 的法律关系的诉 -离婚、解除收养关系 ） 9】 反诉： 如 AB、 C 反过来 B、 CA 请求独立（ 本诉撤诉不影响反诉 ）、程序管辖同一、牵连关系（基于相同法律关系、因果关系、基于相同事实） 2 2、 民诉基本原则 1】平等原则：诉讼权利同等、诉讼义务对等诉讼权利义务相同 2】 同等与对等原则： 同等是常态、对等是报复。 注：平等是对诉讼内关系，同等是对外关系。 3】辩论原则： 贯穿诉讼全过程，不适用于非讼、执行程序。 口头 +书面。 4】处分原则 、诚实信用原则 5】民事
3、监督：生效的判决、裁决、调解书（损国家、社会公利） 审判监督 +执行监督 监督方式： 抗诉 +检察建议（再审 +对人 +执行检察建议）（当事人和其他诉讼参与人不是检察监督的对象） 支持起诉： 公民个人不能支持起诉（检察机关可支持提起公益诉） 3、 民诉基本制度 1】 合议制度 合议制：混合式合议庭（陪审制） +单一式合议庭 独任制 独任制适用： 简易程序案件 +大部分非讼案件。 选民资格案件（争讼性） 单一式合议制 公示催告：公告阶段 独任制、 除权判决阶段 单一式合议制 3 陪审制适用： 一审普通诉讼案件。（ 普通程序、发回重审、一审再审 ）（二审非讼案件不能用陪审制） 评议：少多数；不能多
4、数报请审委会 （不同意 必须 记录 +签字） 2】 回避制度 （证人、专家辅助人不适用回避） 方式： 自行 +依申请 +决定回避 法定事由： 自行回避（外观看不出） +申请回避（有可能被看见）（审判人员 应回避 ， 没自行回避 +当事人也没申请 ，院长或审委会 决定 其回避） 回避决定权： 院长当审判长审委会决定、审判人员院长、其他人员审判长（刑诉是院长）、检察长检委会、检察人员和其他检察长 回避效力： 决定前暂停本案、 3 日内作出 ，被驳回可本院复议，复议审查期间 ，不停止工作。 3】 两审终审 （例外一审终审） 一审终审（不应当受理上诉的情况） ： 1）最高法作出的决定、裁定。 2）非讼
5、。 3） 确认 婚姻效力（离婚案件） 。 4）一审诉讼调解结案：调解书自签收之日生效，不得上诉。 5）大多数裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议可上诉）。 6）小额诉讼程序。 4】 公开审判制度 （开庭审理过程、判决宣告、裁判文书） 注：合议庭评议一律不公开、宣判一律公开。 公开审判的例外 :1）法定不公开（应当） ：涉国密、涉个私。 2）依申请不公开 （可以不） ： 涉商密、离婚案件。（ 注： 涉及个人隐私离婚案件应当不公开） 4 查阅权不能查： 未生效、调解书、涉密涉私。 4、主管与管辖（ 3+1） 1】级别管辖： 中院管辖的一审案件： 重大且涉外 （额大、复杂、一方众多）、重大影响、部分
6、知产和仲裁（除国内仲裁保全的案件）（专利案件，最高法确定基层管，基层管）。（最高法想管谁就管谁） 2】地域管辖： 1）一般地域管辖通常： 原告就被告。（ 住所地： 户籍所在地。 经常居住地： 连续居住 1 年以上，住院就医除外 。居住地： 事实状态，现在住所） 四分法： 双方离开 vs 仅被告离开（原被告均可管） 、 双方不自由 vs 仅被告不自由（被告就原告） 、 追索三费案件 (赡养抚养抚育 )（ 不止一个被告且不在一辖区 ：原被告均可管）、 三种特殊（不在我国内、下落不明、宣告失踪 身份关系 ：被告就原告） 补充 ：被告被 注销户籍 ，原告管，原告 住所地与经常居住地不一致的 ，原告 经
7、常居住地管 。 2）合同纠纷： 被告住所地、 合同履行地 （注： 未履行 ，原、被中一与履行地一致，一致的管，都不一致，原告就被告） 网购合同： 信息 网络交付标的的买受人住所地为履行地、其他方式支付收货地为履行地（有约定从约定） 侵权纠纷： 侵权行为地（ 侵权行为实施地 +结果发生地 ）、被告住所地 5 产品、服务质量侵权诉讼：制造地、销售地、服务地、 侵权行为地、被告住所地。 信息网络侵权： 信息设备所在地、结果发生地包括被侵住所地 公司诉讼：公司住所地。 3）专属管辖： 不动产所在地管辖 不动产物权纠纷、四类特殊纠纷（农村土地承包经营、建设工程施工、房屋租赁、政策性房屋买卖）、港口纠纷港
8、口所在地海事、继承遗产（被继承人 死亡时住所地 或主要遗产所在） 4）协议管辖 必须 书面 （电邮也可）、 一审 、 不得变更专属和级别管辖 、允许多选、对消费者倾斜保护（ 格式条款 且 未提请消费者注意 ， 消费者主张管辖协议无效的 ，法院应支持。 但法院不能主动认定 ） 3】裁定管辖： 1）指定管辖： 特殊原因（法院为当事人、地震等）、 2 个以上同级争抢推诿 且 协商不成，共同上级管（ 跨省的共同上级为最高法 ）、移送管辖（移送来的案件不受法院管辖，不得再次移送，应报请上级指定管辖） 2）移送管辖：受理后、无到有、限一次 条件： 受理案件且移送法院对案件无管辖权 且 受移送法院被认为有管
9、辖权。移送一次，若移送错误，不能再次移 送，应当报请上级指定管辖。 3）管辖权转移： 上向下（确有必要 +报请上级法院批准）、下向上（下仅有报请权） 4】管辖权异议与应诉： 6 条件： 被告提、被告提交答辩状期间提、地域管辖和级别管辖。 处理： 审查，成立，裁定移送管辖权法院；不成立， 裁定驳回 （此裁定可上诉、不得再审、小额诉讼裁定不能上诉 ）。 应诉管辖条件：答辩期内未提异议 、实体内容答辩陈述或反诉、 不得违反 专属管辖和级别管辖（ 17 年 3 卷 36 单选：比较代表、较难） 5、当事人 有民事权利能力，才有民事诉讼能力。 1】当事人适格 （所争议的民事法律关系的主体） 适格例外（诉
10、讼担当）：死者（著作、人格等）近亲属、侵权死继承者、 独立财产的 村民小组当事人 、公益诉讼法律规定机关组织。 2】当事人确定： 原告与被告 个体工商户： 营业执照登记的经营者为当事人。 有字号的， 以登记字号为当事人 （同时注明经营者信息）。 个人合伙： 全体合伙人共同诉讼人。 有字号的， 注明登记字号。 3】 必要共同诉讼 ：（不可分之诉）（标的共同的） 1）挂靠关系 ，起诉 挂靠人 +被挂靠人 或 挂靠人 2）个体工商户业主与实际经营者 不一致的，起诉 登记经营者 +实际经营者 （ 注：有字号的以字号为当事人 ） 3）借用： 出借单位 +借用人（盗用不一样） 7 4）一般保证 ： 债务人
11、 或 债务人 +一般保证人 连带保证： 债务人 或 保证人 或 债务人 +保证人 。 5） 遗产继承 ： 不愿参加 +未明确放弃权利 ，应当列为共同原告。 6） 无人、限人 造成他人损害 的， 无人、限人 +其监护人 共同被告。 注：受害方（原告）： 无人、限人自己（ 监护人 -法定代理人 ） 4】 普通共同诉讼： 可分之诉 共同诉讼：一致对外。有独三诉讼：双重反对。 5】 代表人诉讼 一方：人数众多（ 10 人以上） 诉讼代表人 2-5 人，每位代表 1-2 诉讼代理人。 起诉时人数确定 -共同诉讼、共同诉讼 起诉时人数不确定 -普通共同诉讼 6】 民事公益诉讼 主体资格： 1）中消协和省、
12、自治区、直辖市设立的消协。 2）环污、破坏生态、损公利， 市级以上登记 +专门环保公益 5 年 +无违法记录 。（ 公民无主体资格 、 检察机关后顺位 ） 公益诉讼与私益诉讼 提起不影响。 7】 诉讼第三人 1） 有独三：双重反对 、独立诉（不告不理）、受理后辩论终结前。 2） 无独三 ：案件结果有法律上利害关系、依申请或依通知。 8 理解例题：甲乙（买受人）黄油饼干，乙起诉甲食品有问题，甲追加丙，丙提供的黄油有问题。丙：无独三。 3） 三撤之诉 ：有独三或无独三 不能归责本人事由参与诉讼、知应知 6 个月 。 理解例题：我的手机，甲、乙法院起诉所有权归属、对“我”的救济，三撤之诉。 8】 诉
13、讼代理人 法定代理人： 无人、限人 监护权产生、不等于当事人。 委托代理人：（法务工作者、自然人近亲属、推荐的） 特别授权委托书中仅写全权代理 。 6、民事诉讼辅助和保障制度 1】期间 最后一日是节假日，以节假日期满后一工作日未届满日。 期间不包括 文书在途时间 。 不可抗力，障碍消除 10 日，依申请顺延期限，法院决定准许否。 2】送达 调解书不得留置送达。 电子送达： 判决书、裁定书、调解书之外 委托送达： 受委托主体只能法院。 公告送达： 下落不明 +穷尽其他送达方式、 60 日视为送达（简易程序、支付令不得适用公告9 送达） 3】保全 诉前： 应当担保（ 30 日起诉） 诉中： 可以担
14、保 执行前： 转移财产紧急情况，不申请法律文书难以执行、 5 日、负责执行财产一审法院 4】先予执行 适用范围： 四费一金一酬、情况紧急 注： 先予执行只能依申请启动 +担保的非必须性。 5】强制措施 1）训诫、责令退出法庭： 合议庭或者独任审判员决定 2）拘传： 主体特定 +两次 +无正当理由（拘传对象不限被告） 法院院长批准 +拘传票 +说明批评教育前置 +适当强制 3）罚款拘留： 个人 10 万以下、单位 5-100 万 拘留期限： 15 日以下。 制作决定书、可以合并适用、院长批准。 7、法院调解 1】原则 贯穿诉讼程序全过程，不适用非讼、执行程序（可和解）。 婚姻等身份关系 确认 案
15、件不能调解。 10 应当调解：离婚案件、简易程序的几个案件先行调解。 2】调解程序 时间：诉前调解、审前调解、庭审调解。 方式：调解过程不公开（当事人同意除外） 涉及三密的应当保密 调解范围：调解协议超出诉讼请求的，法院可以准许。（判决结案，不能超出诉讼请求） 3】调解协议与调解书 调解协议内容不公开（保护三益确要公开的除外） 不需要制作调解书案件（一审中）： 调解好的 离婚案件 、调解 维持收养关系 的案件、能 即时履行 的案件。 二审调解结案一律制作调解书（原理：一审还有个调解书） 担保人拒签调解书： 不影响调解书生效、不会因此免除担保义务。 8、民事诉讼证据与证明 1】证据的法定种类 电子数据（ 12 年新增 ） 证人证言： 类型自然人、单位（刑诉无单位）费用：谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担。（可以包误工损失刑诉不能要误工损失） 鉴定人拒绝履行作证义务的双重法律后果： 鉴定意见 不得作为认定事实根据、鉴定费用返还请求权。
