1、对建筑领域中挂靠现象的法律思索山东亚和太律师事务所 慕香英近期，一从事建筑业的顾问单位因在某项目工程中错误选用劳务分包商从而被卷入一系列的诉讼，该分包商指定的驻工地项目代表与分包商之间是挂靠关系，在工程施工过程中，该代表携工程款潜逃，由此引发了诸如民工上访索要工资，材料商、设备商堵门索要材料款、设备租赁款等恶性事件。后经政府出面协调处理，民工问题和大部分材料商、设备商的问题得到妥善解决，但仍有部分材料商、设备商向法院提起诉讼，要求总包商、劳务分包商承担连带支付责任。在协助处理案件的过程中，笔者对此事件中的显现的挂靠法律关系及其引发的法律后果和责任承担问题进行了思索关键词：建筑 挂靠 法律思索一
2、、关于挂靠的法律界定挂靠，在我国基本法中并没有明确的规定，但在司法解释和地方规章中有其身影，且在司法实践中也屡屡被提到、使用，故其仍应属于法律专业术语。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（以下简称意见）第 43 条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”。深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定（深圳市人民政府令第104 号，2001 年 7 月 27 日发布施行）第六条规定下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他
3、人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条则规定具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。2005 年 1 月，最高人民法院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第二款“
4、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”。此处的实际施工人即是指接受施工任务并组织施工作业的组织或个人，而不是指具体进行施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。通过上述规定可以试着对建设领域里的“挂靠”下一定义：挂靠是指没有相应建筑资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙借用具有相应资质的建筑施工企业名义承揽工程施工任务的行为。其中出借名义允许他人使用自己建筑资质进行工程施工的企业称为被挂靠人，相应的借用被挂靠企业建筑资质进行工程施工的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙一方则称为挂靠人。借用人、出借人之间则形成挂靠关系。借用他人建筑资质进行挂靠施工，已成为我国建筑
5、市场上一种常见的不规范经营行为。之所以会出现这种现象，究其本质在于挂靠人为规避市场准入问题，利用被挂靠人的经营资格谋求更多的订约机会；而作为出借建筑资质的对价，被挂靠人往往会从挂靠人的经营活动中取得固定的管理费用。表面看，挂靠经营方式似乎是双赢的，但细一分析便会发现其实双方享受的权利与承担的风险是严重不对等的。对挂靠人而言，其仅承担着上缴少额管理费用的义务；对被挂靠人来讲，其虽然享有收取相对较小数额固定收益的权利，但却承担了相当大的风险，一旦挂靠人经营上违约或侵权，势必给被挂靠人造成难以估量的损失。大多情况下，因工程本身存在的问题挂靠人并没有妥善处理好债权债务纠纷，最终债权人会找到被挂靠人。起
6、初，被挂靠人关心的只有两个问题，即管理费（事关其收益）和工程质量问题（事关其责任），至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问。在挂靠经营期间，挂靠人可能实施一系列的买卖（建筑材料）、租赁（建筑设备）和借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系。第三人在其债权不能得到清偿时，便把挂靠人和被挂靠人列为共同被告，而此时挂靠人往往找不到或拒不到庭。现在，被挂靠人对合同是如何履行的不清楚，又拿不到相关的证据，在处理这类案件时非常被动。而现行的主流判决则是认定挂靠关系后由被挂靠人承担清偿责任或连带责任。故，挂靠人所产生的债权债务基本上都是由被挂靠人来承担了。虽然很多的被挂靠人在工程款项转移给挂靠人
7、时收取了一定比例的管理费，但由于挂靠人遗留问题颇多，被挂靠人所涉债务往往超过它所收取的管理费，使得这部分管理费并不能真正实现收益，反而造成亏损。正是这种实质上的不平等和潜在的风险性，才引发了实践中的大量纠纷。笔者经历的我国对建筑企业实行严格的资质管理。因为挂靠容易造成工程质量低劣，给安全造成重大隐患，故被我国相关法律明文禁止。建筑法26 条第 2 款的规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。但现实中某一施工队依托于一个相当资质的建筑企业的做法则非常普遍。要杜绝此类现象又非常难。因此，必须提高被挂靠人对这类风险的清醒认识。二、
8、实践中常见的挂靠形式1、没有建筑活动资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙等，挂靠具有从事建筑活动资质的建设企业承揽工程。2、具有建筑活动资质但资质等级低的建筑施工企业，挂靠资质等级高的建筑施工企业承揽工程。3、不具有总承包资质的建筑施工企业，挂靠具有总承包资质的建筑施工企业承揽工程。区分挂靠与否主要分析其是否具备了下列特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相符合的的资质等级，如一些个人或没有资质证书或资质登记未达到要求的建筑施工企业。2、被挂靠人是具有承揽工程所需要达到的相应资质等级的建筑施工企业，主体资格合法。3、挂靠的目
9、的是为了谋取经济利益。挂靠人向被挂靠人交纳一定数额的管理费，这是挂靠的最重要特征。被挂靠人是为收取管理费，挂靠人则是为了参与建设市场利润分配，谋求高额利润。4、挂靠的手段是通过借用被挂靠人的企业名称、资质证书、营业执照，使挂靠人能够承揽工程。5、挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队、或者项目经理部等形式对外开展活动。6、不实施管理。被挂靠人只是以企业的名义代为签订合同及办理相关手续，只收取管理费而承担施工管理，或者管理仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。挂靠人自己组织施工队伍机械设备，自己筹集资金，自主经营，自负盈亏。也可通过以下方法对挂靠作出认定：1、人事关系。包括有无签订劳
10、动合同，养老保险的交纳，项目经理是否是被挂靠企业，项目部的“五员”即施工员、质量员、安全员、材料员、资料员是否齐全。2、在管理上，被挂靠人对挂靠人有无实施真正的管理。主要是质量、安全、工程进度、资金方面。三、挂靠纠纷的实务处理因建设工程施工中所涉及的各方人员比较多，因此由挂靠所产生的各方当事人法律关系比较复杂。具体来说，其涉及的各方当事人主要有建设单位即发包人，承包单位即被挂靠人，挂靠人，材料设备供应商及雇用人员等，这些当事人相互之间形成多种法律关系，其纠纷也呈现多样性。现将有关焦点问题分析如下：（一）因挂靠经营的工程质量引发纠纷的诉讼主体问题最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问
11、题的意见第 43 条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。中华人民共和国建筑法第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。最高法院关于施工合同司法解释第 25 条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。因此在因工程质量产生纠纷时，发包方可以挂靠人与被挂靠人为共同被告
12、提起诉讼，要求二者承担连带责任。（二）工程款结算纠纷问题依据最高法院关于施工合同司法解释第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以在被挂靠人未足额结算工程款的情况下，挂靠人作为实际施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼，发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。挂靠人与被挂靠人之间引起纠纷的主要原因往往是拖欠工程价款或者管理费。而拖欠工程价款往往是被挂靠人一方拖欠。因为在挂靠中，挂靠人通常是以被挂靠人
13、名义与发包人发生工程款交付结算关系，发包人先把工程款拨付到被挂靠人名下，再由挂靠人到被挂靠人处领取，这样被挂靠人掌握了工程款的主动权，而挂靠人处于被动地位，因被挂靠人不按双方之间的协议支付工程款引起纠纷。至于挂靠协议的法律效力，根据建筑法第 26 条第（2）款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”这一条明确否定了挂靠的合法性。因此，挂靠双方当事人签订的挂靠协议，无论是以什么形式表现，其协议都是违法的、无效的。合同法规定因无效合同
14、而取得的非法利益应予没收，故对被挂靠人取得的管理费应依法予以没收。当然如果被挂靠人起诉挂靠人请求主张管理费的，法院依法则不予支持。被挂靠人拖欠挂靠人工程价款的该如何处理呢？笔者认为依据最高法院关于施工合同司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条第一款第（二）项“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定依法应区分对待：一是工程竣工验收合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，应予支持；二是工程竣工验收未合格，且经过修复后质量仍不合格的，则发包方有权不支付工程款。所以在工程质量不合格
15、的情况下，挂靠人虽然将其劳力和材料物化到了相关工程上，但其关于支付工程款的主张将不受法律保护。挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，则不予支持。这两条规定实际上淡化了合同的效力，即不以合同是否有依据，而是以工程竣工验收是否合格作为依据。虽然这两条规范的是发包人与承包人之间，但笔者认为也应适用到挂靠人与被挂靠人之间关系的处理。但是如果工程未竣工，形成半截子工程或者烂尾楼的情况下如何处理挂靠人与被挂靠人之间的工程欠款纠纷，笔者认为也应按以上两种方法处理。因在建设领域里，每一项工程，都可以分为若干个分项分部工程，实践当中可以对已完工的分项分部工程进行质量验收或者检测评定。（三）挂靠经营中，发包人与被挂靠
16、人之间的合同效力问题表面上看，被挂靠人具有符合建设活动要求的相应资质条件，其合同主体符合法律规定，合同效力似乎有效。但实际上，被挂靠人并不是实际的施工人，而是将其企业名称、公章、资质证明借给挂靠人，并由挂靠人实际施工，其行为违反了建筑法第 26 条第（2）款规定和合同法有关条款规定，因此双方签订的承包施工合同无效。但是合同的无效，并不意味着双方权利义务丧失。根据建设工程质量管理条例第二十六条规定施工人对建设工程的施工质量负责，因此被挂靠人仍应承担工程质量的法律责任。至于发包人与被挂靠人之间拖欠的工程价款，应依照解释第二条、第三条的规定来处理，即以工程是否验收合格来区分处理。工程验收合格的，则支
17、持被挂靠人向发包人支持工程价款的请求；工程验收不合格的，则不支持被挂靠人向发包人支付工程价款的请求。（四）发包人与挂靠人的法律关系根据合同相对性原理，合同的权利义务只在合同当事人之间，而不及其他人。发包人与挂靠人之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系。解释第二十五条、第二十六条的规定，实际上突破了合同相对性原理。按解释第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际施工人应包括挂靠人，因此发包人也可以向挂靠人主张权利。按解释第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人
18、为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人拖欠工程价款的，挂靠人向发包人主张权利的，发包人应在其欠付范围内承担付款责任。二者间因维护工程质量和实质施工人的利益而产生相应联系。（五）供应商与有关各方的法律关系。供应商与有关各方发生的关系，一是发包人与供应商之间，因发包人自行采购材料而与供应商发生的买卖合同关系。如果发包人欠付货款的，则由发包人向供应商承担民事责任，与其他各方无关。二是挂靠人与供应商之间，如果被挂靠人严格把自己排除在材料采购过程中，既不以自已名义与供应商购买材料，也不向挂靠人购买的材料支付货款，与供应商没有发生任何的经济关系。那么，挂靠人做为实际施工人
19、，在施工过程中势必向供应商采购材料，从而与供应商发生买卖合同关系。如果由此发生货款拖欠纠纷，根据合同相对性原理，供应商只能要求挂靠人支付欠款，而不能向被挂靠人要求支付欠款。三是被挂靠人与供应商之间，如果被挂靠人以自己名义与供应商签订材料买卖合同，自行付款，由此产生催款纠纷，应按买卖合同关系来处理。但是，有些工程采购管理混乱，被挂靠人也好，挂靠人也好，他们都同时向一个供应商采购材料，如果发生欠款纠纷，会难以区分到底哪一方才是真正的债务人。如被挂靠人委托挂靠人向供应商采购，委托终止后被挂靠人没有通知供应商委托终止事项，挂靠人继续向同一供应商采购，而后引起欠付货款纠纷，被挂靠人主张挂靠人所采购的材料
20、不是用于本工程，而是用到另外项目应由挂靠人自己承担责任。这就涉及到合同法上规定的表见代理，如果供应商具有充分的理由并善意认为挂靠人具有代理权的，被挂靠人应向供应商承担付款责任。（五）雇用人员工资，也就是农民工问题。这是目前国家强调着重解决的大问题，各方应给予充分认识和重视。拖欠的雇用人员工资，按目前法律及司法解释的规定，是以解决工程价款欠款的方式来处理的。就是说，以工程是否验收合格来作为支持其请求的依据，工程验收合格的就予以支持；工程验收不合格的就不予以支持。这对于雇用人员来说，付出了劳动最后因工程质量不合格而拿不到应有的报酬，是不公平的。建议在立法中增加规定不论建设工程质量验收是否合格，都应
21、支付雇用人员工资。按最高法院解释第二十六条规定，雇用人员属于实际施工人，他可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。在挂靠中，雇用人员对拖欠工资的，可以向发包人、被挂靠人、挂靠人主张权利。（六）施工工人因安全生产事故遭受人身损害的处理问题。发包人知道或应当知道挂靠人没有相应资质或安全生产条件的，发包人应与挂靠人、被挂靠企业承担连带赔偿责任。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条关于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。.的规定已明确了挂靠人与
22、被挂靠企业承担连带赔偿责任。被挂靠人承担连带赔偿责任后，可根据挂靠合同的约定向挂靠人追偿。如损害是由第三人适成的，挂靠人或挂靠企业赔偿后，可向第三人追偿。（七）表见代理。关键是项目经理部的刻章问题，被挂靠人对于法人章管理相对比较严格。但很多项目经理部都有刻章，项目在履约过程中会使用该章签署或履行部分合同，如材料接收，款项支付等。该章在具体工作中可能会起到相应作用，但出现的问题也比较多，尤其是在对外债务问题上尤为明显。各级法院对法律的理解和适用法律的不同，对这种章的效力各法院的认定也不同，但大多被认定为表见代理。为最大限度地减少损失，被挂靠人可以采取委派管理人员对外代表本企业履行建筑合同，不给挂靠人刻项目部章，不给予挂靠人任何授权，但这样做势必又会相应增加成本。最好的解决办法就是和有资质的劳务企业签定劳务分包合同，进行施工。参考文献：1、建设工程合同效力及工程款支付问题探讨 作者 高海鹏 中国民商法律网2、依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展-最高人民法院副院长黄松有就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问，2004 年 10 月 27人民法院报3、我国建筑劳务分包制度的发展方向，作者：建设部建筑市场管理司商丽萍4、建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见“建市2005131 号”http:/www.yatai-
