1、199 年度第 3 次智慧財產實務案例評析座談會議紀錄壹、時間：99 年 6 月 29 日 (二) 下午 2:00貳、地點：國立臺灣大學法律學院霖澤館 7 樓 1703 室叁、主持人：謝銘洋教授(國立臺灣大學法律學院) 記錄：廖培穎肆、出席人員：各界代表（依姓名筆畫排序）- 張清雲主任檢察官(高檢署智慧財產分署)、張靜律師(經緯法律事務所) 、張懿云教授（輔仁大學財經法律學系） 、楊海平督導(智慧財產局)、劉靜怡副教授( 台灣大學國家發展研究所)、蔡惠如法官(智慧財產法院)、蕭雄淋律師( 北辰著作權事務所 )伍、討論題綱：從色情著作是否受保護探討著作權法的保護要件和保護客體著作權法的保護要件和
2、保護客體是著作權的核心概念，其中色情著作是否受到著作權之保護，一直以來法院實務與智慧財產局的見解皆莫衷一是。這次座談會，我們特別篩選出各級法院相關判決和智慧財產局的相關函釋，並加以整理，以作為討論之基礎，並藉以探討著作權的保護要件及其客體。討論之重點，將集中於下面幾個議題：茲舉下列 14 件各級法院判決及 4 件智慧財產局函釋作為參考：1.最高法院 88 年度台上字第 250 號2.高等法院 88 年度上更（一）字第 65 號3.高等法院 87 年上訴字第 2146 號4.智財法院 98 年度刑智上更(一) 字第 3 號5.智財法院 97 年度刑智上更(二) 字第 19 號6.智財法院 98
3、年度刑智上訴字第 10 號7.智財法院 98 年度刑智上訴字第 7 號8.智財法院 97 年度刑智上訴字第 35 號9.台南地方法院 88 年訴字第 736 號10.台北地方法院 86 年易字第 5948 號11.台北地方法院 86 年易字第 5360 號12.台中地方法院 86 年訴字第 135 號13.台中地方法院 86 年易字第 1542 號14.台中地方法院 86 年訴字第 312 號15.智慧局智著字第 09700025950 號函釋16.智慧局電子郵件 930615a 函釋17.智慧局智著字第 0920010402-0 函釋18.智慧局智著字第 0921600729-0 號函釋2【
4、討論題綱】一、我國著作權法所保護的著作 ，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作(著作權法第 3 條第 1 項第 1 款)。從學說上可歸納出成為著作權保護客體之要件為：(一) 必須具有創作性；( 二)必須是人類精神上之創作；(三)必須具有一定之表現形式；(四) 必須足以表現出作者的個別性；以及(五)必須非屬同法第 9 條不受保護之客體。而色情著作是否屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍？此應由何機關/人做認定？二、承上，若色情著作符合第 3 條第 1 項第 1 款，亦符合各項著作權之保護要件，是否即享有著作權？我國專利法和商標法，均有公序良俗條款，在著作權法領域是否亦應相同處理？意即是否還
5、須符合著作權法第 1 條之立法目的：調和社會公共利益、促進國家文化發展，進而仍須受公序良俗之限制？ 三、著作權法保護思想之表達，和言論自由有著密切關係。司法院大法官會議解釋第 617 號：憲法第十一條保障人民之言及出版自由，旨在確保意之自由通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言之表現與性資訊之通，問是否出於營之目的，亦應受上開憲法對言及出版自由之保障 ；釋字 617 號亦言明，對於言論及出版自由保障之限制，屬於法律保留事項，必須經由立法者以法律明文加以限制。如果法律未為限制，不論是行政機關或法院，均無權擅為限制。是以，若著作權法中將著作內容違法或違反公序風俗排除於保護範圍之外者，是否造
6、成對言論自由之不當限制？又我國著作權法未明文排除色情著作，是否應肯定其在著作權法受保護之地位？四、由比較法觀之，民主先進國家鮮少有於著作權法對著作內容予以限制。中國近年來亦因其舊著作權法第 4 條第 1 項之規定，違反根據 TRIPS 第 9.1 條所納入之伯恩公約第 5(1)條，使得被禁止出版或傳播的作品之作者，除中國法律所賦予的權利外，無法享有伯恩公約所特別賦予的最低限度的權利（the minimum rights that are “specially granted“ by the Berne Convention） ，而遭 WTO 爭端解決機構施壓而修法。我國最高法院見解若廣泛被其他
7、法院接受，而形成不予以保護之結果，未來是否有受到其他國家質疑並進一步引起國際紛爭之危險？五、由以下函釋可知我國智慧財產局一向採取肯定之立場，認為色情著作只要具有著作權所保護之要件，即受到著作權法之保護。然最具代表性之最高法院判決卻持相反見解，而其他各級法院判決大部分皆未直接言及，僅可從字面間接得知其見解，且未見理由。行政機關與司法機關之間，如此歧異之見解，究應如何相互調和、趨於一致，使人民享有更周延之權利保障？陸、會議紀錄：3謝銘洋教授：本次主題是有關色情著作是否受到著作權法的保護，此議題前陣子因日本的業者對台灣主張著作權的保護而引起很多探討，包括立法委員的意見，讓大家有機會重新把著作權法中的
8、一些見解做檢視。記得早期內政部和法務部( 民國 74 年第 25 期法律座談會) 曾經採取過色情著作違反公序良俗，不受著作權法保護的見解。到最近最高法院 88 年的判決，其見解應該是最有拘束力的，也認為色情著作不受到著作權的保護。因此，藉著這次座談會的機會，大家來討論這個議題。接下來先請助理同學做簡報。廖培穎同學：今天的題目是從色情著作是否受保護探討著作權法的保護要件和保護客體 ，首先，最高法院 88 年台上字 250 號判決，法院主要的見解是：著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著作，既無促進國家社
9、會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。 再來是二則高等法院的判決，沒有直接說明色情著作有沒有受著作權法保護，高等法院 88 年度上更（一）字第 65 號判決認為：色情光碟非與本案案情無關之內容 ，似默示承認色情光碟之著作權；高等法院 87年上訴字第 2146 號判決則是在論罪的時候，直接認定色情光碟之大補帖違反著作權法。再來看到智慧財產法院，98 年刑智上更（一）字第 3 號，法院認為在證據部分有與本案無關之色情光碟片 ，而沒收的部分認為色情光碟無證據證明係在我國享有著作財產權之著
10、作物。智財法院 97 年刑智上更（二）字第 19 號，法院認為：所查獲之光碟內容為歐美人或日本人拍攝之 A 片，確實有侵害告訴人公司所享有著作財產權之盜版光碟及猥褻色情光碟。接下來是智財法院 98 年刑智上訴字第 10 號，法院引用大法官釋字第 407號及 617 號解釋，認為即使是猥褻光碟也有違反著作權法的可能性。智財法院 98 年刑智上訴字第 7 號，直接在論罪時引用了著作權法的規定。智財法院 97 年刑智上訴字第 35 號，法院認為， 重製、散布盜版光碟與散布猥褻影音光碟之行為係一行為侵害數法益，而成立想像競合，應從一重之散布侵害著作財產權之光碟重製物罪處斷。再來是地方法院的判決，台南地
11、方法院 88 年訴字第 736 號，法院認被告所犯著作權法第 94 條之常業罪與修正前刑法第 235 條第 1 項之散布猥褻物品罪，犯意各別，罪質不同，應分論併罰。台北地方法院 86 年易字第5948 號，法院認販賣盜版光碟與猥褻光碟，係基於一個犯意而為之接續犯。台北地方法院 86 年易字第 5360 號，法院認為，被告是否另涉刑法第 235條第 2 項之販賣猥褻物品罪，宜由檢察官另行偵辦。接下來三則判決的見解都一樣，台中地方法院 86 年訴字第 135 號、台中地方法院 86 年易字第1542 號、以及台中地方法院 86 年訴字第 312 號，都是認為被告所犯常業意4圖銷售而擅自重製他人著作
12、及販賣猥褻物品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。以上是法院方面的見解，接著看智慧財產局的函釋。智慧局智著字第09700025950 號、電子郵件 930615a、以及智著字第 0921600729-0 號函釋，基本上都認為：成人影片不論是本國或外國，是否係著作權法所稱之著作，應視具體個案內容是否符合上述規定而定，如具有創作性，仍得為著作權保護標的。至於其是否為猥褻物品，其陳列、散布、播送等，是否受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，與著作權無涉。下面這則智著字第 0920010402-0 函釋，是在說明： 智慧局辦理著作權文件核驗業務，純粹以著作權保護為制度之建構基礎，依據
13、申請人所提著作權人之授權文件做形式審查，並未就產品內容為任何實質審查，更無從僅依單純之文字記載，予以判斷認定其是否為色情產品。最後統整所得到結論是：最高法院否認色情著作受到著作權保護；其他法院都沒有正面做說明；智慧局則肯定若色情著作如符合保護要件，仍應享有著作權。謝銘洋教授：基本上智慧局尊重法院的見解，但還是認為色情著作受著作權法保護。從這些案件看來，雖然有很多最後都是適用著作權法來處罰，但我發現這些判決之所以適用著作權法，不見得是承認色情著作受到著作權法保護，而是查扣到的東西，除了有關色情之外，還有其他影片、音樂，這些肯定是受著作權法保護，所以適用著作權法之規定，並非間接承認色情著作受著作權
14、法保護。倒是智慧財產法院 98 年刑智上訴字第 10 號判決，似乎是單獨針對色情光碟明白去論述有違反著作權法，從此判決就可以看出與最高法院不同的見解，這是值得我們注意的。另外大法官釋字 617 號解釋有關性的言論自由，大法官也不認為所有的猥褻物品都是被法律所禁止，要看是否有採取適當的安全隔絕措施。今天我們列了一些題綱，歡迎各位不管是從學說、外國案例、或是像前陣子中國著作權法被迫修改，不論是從著作權還是憲法的角度，都可以一起探討，把這個問題做釐清。從比較法來看，幾乎沒什麼國家針對猥褻物品做限制，美國一些案例也認為這是屬於國會的立法權，立法權未排除保護，司法機關就不應該將其排除於保護範圍之外，跟商
15、標、專利的情形不一樣。接下來先請蕭律師發表見解。蕭雄淋律師：在日本 A 片業者要求著作權保護之後，記者採訪過我，我在部落格寫了一篇文章談日本 A 片著作權的問題，我整理一下這篇文章思考的脈絡。首先，A 片在過去一、二十年來被認定沒有著作權，主要有 3 個理由：第 1 個理由認為，A 片根本不是著作， A 片不屬於著作權法上的文學、科學、藝術、或其他學術範圍內的創作。 此見解是來自法務部司法官訓練所實務研究會第 25 期的座談 保護智慧財產權法律問題的第 14 號問題，5結論就是 A 片不是著作權法定義的著作 。這是民國七十幾年很早期的見解，民國 79 年，我曾經以台北出版人訪問團顧問身份去北京
16、，與中國大陸國家版權局的副局長沈仁干先生談兩岸的著作權常見問題，其中談及此問題時，他也認為 A 片因為違反國家法律，雖然不受保護，但應是著作，他對猥褻物品認定不是著作 ，感到訝異。第 2 個理由是，民國 74 年著作權法第 6 條第 1 項第 3 款： 經依法禁止出售、散布之著作 ，不得申請著作權註冊，因為有此條文規定，所以也有見解認為，此種狀況是沒有著作權的。而當時的著作權法第 4 條第 1 項規定：左列著作，除本法另有規定外，其著作人於完成著作時享有著作權。 這裡的本法另有規定 ，依當時的行政院草案說明，包括第 6 條的部分，所以當時這個見解是類似商標、專利法，有法律的根據，即 A 片既然
17、是依法禁止出售散布的，當然無著作權。然而，反對的見解認為，著作權法原則上是採創作主義，創作完成就應該有著作權，與註冊與否無關；但支持的理由認為，依照民國 74 年當時的著作權法第 17 條規定，外國人的著作還是要經過註冊，所以 A 片沒有著作權，還是有法律依據。然而如果外國 A 片沒有著作權，本國 A 片卻有，好像不太平衡。第 3 個理由，根據著作權法第 1 條，認為 A 片認定有著作權保護與公共利益不符，不足以促進文化發展。這個觀點也從憲法的角度來看，行政法院 69 年度判字第 259 號判決認為： 著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著譯，使著作物為大眾公共利益外，並注重文化之健全發
18、展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，依我國憲法第 23 條之立法精神，自不在著作權申請之列。 這 3 個見解，影響到之後很多的法律座談會，例如：新竹地方法院檢察署 80 年 9 月 7 號座談會法律問題，也是認為 A 片沒有著作權，理由是違反公序良俗、違反著作權法之立法意旨；士林地方法院檢察署 81 年 7 月 1 號的座談會法律問題，也是認為沒有著作權，結論也是違反公序良俗；82 年 5 月司法院第 22 期司法業務研究會第 2 個法律問題，結論仍然一樣，但是理由採用以上 3 說的理由。其後一直延續到民國 88 年 1 月的最高法院 88 年台上字第 250 號判決。智慧局基本上認為
19、色情著作有著作權，只要是符合著作的定義，有原創性就有著作權。美國的案例，在 1976 年著作權法大幅度修正是一個分水嶺，修正以前認為沒有著作權；修正以後認為有。日本於 1899 年（明治 32年）加入伯恩公約並修正著作權法以後，學說及實務幾乎都認為色情著作有著作權，也就是說猥褻物品可以成為刑法被取締的對象，但擁有著作權是另外一回事，即 A 片是刑法取締的對象，但是可以擁有著作權。日本學者榛村專一、城戶芳彥，就是採取這種見解。但也是有研究商標、專利的學者三宅正雄，有相反的見解，不過通說係認為有著作權。至於中國大陸，早期在 1990 年當時的著作權法第 4 條規定：依法禁止出版、傳播的作品，不受本
20、法保護。 行使著作權法不得違反憲法犯法律、不得危害公共利益。我曾與中國大陸的官員討論過，問他們認為猥褻物品是不是著作，他說是；既然猥褻物品是著作，為何不保護，他說違反法律就不予保護。 是著作又不予保護，這中間的邏輯在哪裡？他也講不出邏輯在哪裡，所以這6次中國著作權法第 4 條規定，就被挑戰違反 WTO 的 TRIPS 規定。2009 年11 月，我們去廈門參加 兩岸四地版權法律制度研討會 。中國大陸就有兩篇論文談到這個問題，不過最後他們還是修改了著作權法第 4 條規定。這裡有一個關鍵問題，什麼叫做 A 片？依照大法官釋字第 617 號解釋，理論上應該有硬蕊與軟蕊的不同，硬蕊是被禁止的，但如果是
21、性暴力、虐待、人獸性交以外的猥褻物品而有一定的管制，還算不算是 A 片？這部分是否要考慮納入有無著作權的爭論？是值得深思的問題。謝銘洋教授：剛提到中國受到美國的壓力修法，本次的爭議其實蠻清楚的，因為日本、墨西哥都加入諮商。在網站上我也看到中國的學者，他們基本上認為，著作權保護跟著作權是不同的概念，禁止出版不代表否認其有著作權，他們承認有著作權，但是不給予保護。美國就無法接受這種說法，因為伯恩公約沒有做這樣的區別，所以最後就給予一年的時間修法，今年修法完成後，爭議已告一段落。從國際的角度來看，會以伯恩公約審視，什麼樣的限制不給予著作權保護，WTO 專家小組的報告中，也很詳細的審視伯恩公約，但看不
22、出來有這樣的限制，所以才認為這樣的限制是牴觸伯恩公約。中國因為有明文不予保護，所以才引起爭議；台灣是沒有明文規定，但是我們的司法機關卻做出這樣的解釋，長久沿用下去的話，不只是日本的色情業者，其他美國、歐洲的色情業者都會來主張，所以中國本次遇到的問題遲早也會發生在臺灣。張清雲主任檢察官：對於色情著作是否擁有著作權，法務部曾經採取過否定的見解，所以我先闡述我個人的見解和見解形成的背景。法務部在 82 年法檢字 390 號解釋認為猥褻物品，違反公共利益、公序良俗，就不應該受到保護。不過從剛剛的案例和蕭律師整理的資料，我認為這樣的見解都在早期 82、83 年，比較奇怪的是，88 年最高法院還有這樣的見
23、解，但自從 97 年 7 月有智財法院之後，剛剛幾個案例看下來，雖然沒有很明確的說明，但是可以感覺出來，應該有承認色情著作是著作 ，也有著作權 ，問題僅在是否受到完全的保護。過去之所以會有很多否定的見解，可能是早期文化、價值、道德的觀念；另外在實務上，因為過去觀念保守，所以很少有色情著作物，也很少有人做這方面的自我實現、自我表現，想要取得這類的資訊，其實都是從非法的管道，所以幾乎沒辦法管制，也沒辦法去確認著作人、發行人、重製人；也許是實務上的考量，假如當時就完全承認有著作權而應該受到保護，其實會有很多案例要被重新檢視或追究，但又有舉證上的困難，一般會認為這是屬於比較負面的資訊，所以採取比較保守
24、的見解，以儘量使其隔絕於市面。再檢視一下國內的法律，雖然有一些限制，這些限制不只針對色情著作，而是針對所有著作表現的方式，所以並沒有任何法律的明文去否定特定類型的著作是著作，既然是著作，就應該依著作權法享有相當程度的保護。雖然刑法第 235 條或兒童及青少年性交易防制條例第 27、28 條，有對7猥褻著作的散布、放映、販賣、陳列做處罰，但是這些處罰其實是針對利用這些著作物流傳、散佈的行為，並不是在否定其為著作或擁有著作權。另外兒童及青少年性交易防制條例雖然有禁止拍攝及製作類似色情光碟，但處罰的對象是針對未滿 18 歲之性行為或是其他與性有關的活動來拍攝之行為，所以目的是在保護未滿 18 歲之人
25、的性別活動自主權利及避免成長中的身心遭受扭曲或傷害，並不在否定這類著作不受著作權保護。再從大法官第 617 號解釋來看，其實跟第 407 號一樣，假如與大多數人的價值觀念、道德觀念、或身心發展不相違背，是屬應該予以維持的話，法律根據憲法做適度的限制，是合憲的，其實就是承認各類的著作及出版都應該允許存在，甚至第 617 號解釋特別闡明對少數性族群的言論自由、取得資訊、對於性活動自我實現的自由是應該給予適當保障。所以不管是從現有的法律或是大法官解釋，我認為國內沒有明文規定或具體見解否認色情著作存在的意義及價值，只是在特定情況下，若會損傷到特定族群的身心健全或基本權利，才有適當的限縮。所以剛剛主持人
26、與蕭律師提到許多外國案例，是把著作擁有、著作權保護當做一個區塊，至於應該給予限制或禁止是由其他法律來規定，我是贊同的，並且認為假如真的要否定色情著作受到著作權保護，也應該由其他的法律來做限制。稱色情著作好像就是承認它是著作，但加上色情又有負面的意義，所以這個定義也是值得考量的，什麼叫色情？什麼叫文化的健全發展 、 公共利益？由誰來決定這些概念的內容與標準？什麼事項是屬於公共利益？用什麼方式去決定？就像最近的個人資料保護法，裡面也有排除違反公共利益及社會秩序應該給予限制的規定。現在大家都在界定什麼是公共利益，其實整個社會的價值，包括文化的價值是隨著時代在轉變，到底由誰來決定何人可以接受什麼樣的資
27、訊？誰來決定何人可以做什麼樣的表現？其實並沒有絕對的標準。只要不汙染或傷害到其他人就不應被限制禁止；至於什麼是汙染和傷害？都不是任何人很簡單就可以決定的。謝銘洋教授：補充一下剛剛提到的伯恩公約，伯恩公約最主要就是第 5 條第 1 項，雖然各個會員國可以自行規定著作權法，這是各個會員國的立法權，但最重要的是會員國的著作人應該享有伯恩公約賦予最低限度的權利，色情著作沒有被伯恩公約排除，就應該予以保護。既然是伯恩公約的會員國，就應該受到公約的拘束。再來剛剛討論到司法機關的角色問題，如果仔細看TRIPS 第 41 條第 1 項的規定，恐怕也很難說我們司法機關的見解不會受到國外挑戰，所以如果司法機關將色
28、情著作排除在保護的範圍，而沒有救濟的話，是否還是有問題。剛剛張主任檢察官提到 88 年最高法院的判決，其實也是在大法官第617 號解釋做成之前，第 617 號解釋是在 95 年 10 月 26 日做成的，所以這個見解也是有待觀察。蔡惠如法官：我看這些判決的摘要及相關段落全文，我的解讀是，除了最高法院直8接講明色情作品與著作權之間的關係外，其它智慧財產法院的判決，並不是直接在討論色情作品著作權的問題。剛剛有提到智財法院 98 年度刑智上訴字第 10 號判決，看它的文字，會以為法院是否承認附表二猥褻物的光碟有著作權；但我去看事實欄的部分，附表一是電影，附表二是色情或猥褻物品，針對附表二的部分，其實
29、只是在討論刑法的規範而已。所以我認為就這篇判決來說，應該是沒有直接或間接承認著作保護的部分。再來關於定義的問題，智慧局有用到成人電影 ，我們寫判決有時會說A 片 色情片 猥褻作品 ，如果我們要討論這類問題，可能還是要先釐清猥褻作品與A 片的差異， 成人電影是否範圍又更廣，是否有必要把這個部分做區隔，再來思考著作權的範圍有多大。最典型的案例就是盜版光碟跟色情光碟一起賣，被業者檢舉，刑法跟著作權的罪名就一起成立，檢察官通常也是分別來起訴，法院會一起處理，有時候會適用想像競合，或是適用集合犯。蕭雄淋律師：我認為有可能是像張主任檢察官所說的，因為沒有 A 片的權利人去主張、提出強烈法律見解，法院無法就
30、他的法律見解去斟酌，關鍵可能在這裡。張清雲主任檢察官：因為 A 片跟光碟不是告訴乃論罪，很多在市面上流通的這些作品，沒有適當的法律去規範應該如何製作，所以大多數就用盜版的方式，盜版是在地下製作、在地下流通，且原版多來自外國，據了解曾經有人知道這樣的狀況，到處採證之後要脅和解賠償否則舉發，這樣一來案件就非常多，現在又把連續犯等等刪除，一個節目或是一首歌就是一罪，很難去確認，因為法官會要求檢察官舉證，甚至要提出被害人是誰？這其實很困難。81年當時好像就是這樣的狀況，因為案件太多，只好經討論決議後發文說這類作品不是著作或不受著作權法保護，一方面可維護公序良俗，一方面又可解決困境。這是我的猜測。張靜律
31、師：在我國要探討 A 片有無著作權，民國 74 年的著作權法是一個分水嶺，74 年以前，即從 17 年舊著作權法以迄 53 年舊著作權法被 74 年著作權法取代之前為止，一共 58 年之間，我國著作權法都是採取註冊保護主義 ，凡是猥褻作品根本沒辦法申請著作權註冊，即使申請註冊也不會被准許，不准許當然沒有著作權可言，所以過去討論 A 片有沒有著作權是沒有意義的，因為無法註冊就一定沒有著作權。但俟 74 年 7 月 10 日著作權法開始改採創作保護主義之後，國人之著作在創作一完成就享有著作權，而依中美友好通商航海條約，美國人之著作亦同，但美國人以外的外國人著作還是採註冊保護主義 ，以致美國以外的外
32、國人色情著作，如不註冊或不准註冊仍不會有著作權，但台灣人與美國人的色情著作就會產生是否享有著作權的問題。當時有位人士叫許木良，就曾經蒐集了很多美國色情影片的著作權授權，然後在台灣對盜版色情影片提出告訴而請偵查機關加以9取締，藉著檢察官的搜索向盜版 A 片業者索取和解金，而他獲得授權的 A片並未在台灣市場發行，因為涉及妨害風化，自不能合法發片。1985 年法務部第 25 期司法實務座談會第 14 號提案，結論登在 75 年法務部第 70 期公報上，這個提案就是針對類似如許木良案例所提出，當時法務部的見解固然是採取因違反公序良俗有背著作權法第 1 條立法目的而沒有著作權的觀點，但我不認為這個觀點是
33、因為案件太多，只是檢察官不想去處理這類案件，故採此一觀點。且當時著作權法上之犯罪都是告訴乃論之罪，連常業犯也是告訴乃論之罪。當時檢察官在第 25 期司法實務座談會提出這個問題加以研討，是因為著作權法修法改採創作保護主義而出現這個問題，所以 74 年是一個分水嶺。現行著作權法，不分中外，連註冊登記制度都不存在了，所以蕭律師剛才提到過去的一些理由，現在也不存在。至於 88 年最高法院的刑事判決，很清楚地表明是以著作權法第 1 條去論述，而且認為色情光碟不屬於著作權法上的著作。而大法官釋字第 407 號解釋，是我聲請大法官會議解釋的，起因是有一出版社賣了 3 本性教育的書，3 本都被新聞局以妨害風化
34、查扣並先後移送台北地檢署偵辦，其中 2 本經檢察官不起訴處分，另 1 本則被檢察官起訴但地方法院仍判無罪，檢察官並沒有上訴，所以 3 本最後都是不起訴或無罪，也就是並不涉及妨害風化，並非色情著作。可是出版社後來要求新聞局改處理，新聞局不肯，所以我就代表出版社聲請大法官會議解釋，故有第 407 號解釋產生。10 年後大法官第617 號解釋產生，兩個解釋不同的地方在於：前一號解釋就猥褻表達、猥褻出版品，是與藝術性、醫學性、教育性等出版品截然分開的，二者內容不相重疊；後一號解釋則把猥褻資訊物品分成兩類，第一類是指含性暴力、性虐待、人獸性交等無藝術性，那無藝術性是否就等於沒有著作權？就不符合著作權法上
35、著作的定義：文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作？大法官 617 號解釋其實沒有對這個部分去處理。而第二類的資訊只要採取安全阻隔措施，就是合法的，那是否意謂就應該是著作了？所以猥褻及色情與藝術可否並存？過去大法官第 407 號解釋是認為不能並存的，到了第 617 號解釋是認為第二類可以並存。如果今天有第二類的表達出現並因而涉訟，也許最高法院就必須改變其 88 年判決之見解了，但第一類可能還是會維持其過去的見解，因大法官第 617 號解釋似乎還是傾向它不是著作，至少不是學術範圍內的創作。其實最高法院 88 年的案例，是受到 1993 年司法院第 22 期司法業務研究會第 2 則問題所採結論的影響
36、最大，研究會結論是採乙說，就跟最高法院後來的判決理由一模一樣，從此以後，各級法院都遵照最高法院的判決，造成這麼多年來都是以這個案例為準，這個案例發生在大法官第 617 號解釋之前，與大法官第 617 號解釋是有相當程度牴觸的，所以將來如果有這方面著作權的官司，這個解釋應該會被廣泛的運用。針對今天討論的智慧財產法院案例，我認為智慧財產法院成立之後，對猥褻光碟這類案例，都沒有改變猥褻表達都沒有著作權的看法。但與過去不同的是，智慧財產法院對被告所觸犯著作權與妨害風化的罪，改10採想像競合犯，從一重處斷的結果都僅適用著作權法，因而判決主文沒有刑法第 235 條的犯罪構成要件出現，此與早期都是採數罪併罰
37、顯然不同。所以會造成猥褻著作是不是變成有著作權的疑義，我的解讀是沒有，只是因為想像競合犯從一重處斷的關係，所以在判決主文上看不到妨害風化的罪名。過去法院判決比較少用想像競合犯，而現在想像競合犯、集合犯所以會拿出來適用，都是因為刑法刪除常業犯、連續犯、牽連犯及著作權法刪除常業犯所造成的影響。謝銘洋教授：第 617 號解釋雖然認為，性的言論表現、性的資訊流通，國家在憲法第 23 條的規範意旨內是可以加以限制的，但是它也明確說，必須以法律來規定，所以基本上也是屬於法律保留的事項，所以這點就跟最高法院的見解，以司法機關去做認定有所牴觸。所以我認為，最高法院的判決畢竟不是判例，應該不具拘束力，尤其在第
38、617 號解釋出來之後。如果日後最高法院依循第 617 號解釋的見解，其實際情況就會整個改觀。劉靜怡副教授：釋字第 617 與第 623 號解釋涉及的這兩個案子從被取締開始我就接觸蠻多的，當時這兩個案子聲請大法官會議解釋的時候，大法官有召開 1 次非正式的意見諮詢會議，中間就呈現一個問題，大法官自己也很難去界定猥褻與色情中間的區分，我個人認為這兩號解釋也不算是成功的解釋，大法官想表現自己是開明的，但又不敢去違抗社會共同價值，大部分做憲法言論自由的學者也是這樣的看法。這兩個案子其實不是針對著作權法來做解釋，但如果有一些額外的效益也不錯，可以讓著作權的解釋有調整的空間。我認為最高法院 88 年這個
39、判決，看起來不太有論理，法官自己對不確定的法律概念做了主觀的認定，因為系爭物品符合認定就出局了，但沒有解釋到為什麼符合認定，符合認定為什麼就出局。美國的色情產業是非常發達，整個社會對這類事情的敵視程度沒有這麼高，他們宗教信仰的傳統很強烈，但是在多元社會裡面也有很多人有這種需求，所以大家都處在相安無事的狀態，像小布希應該是美國歷年來最保守的總統，他是愛國主義與宗教主義的擁護者，但對色情卻是很寬容的。所以美國的學者也不太去討論這個問題，色情物品有無受保護，司法者也從來沒有很清楚的說明過，一直到 1979 年第五巡迴法院才去做了非常清楚的論述，它認為猥褻著作是受到保護的。當時在這個案子的爭執中，當事人抗辯：猥褻物品不可能受到著作權的侵害，因為沒有被保護。因為有這樣的抗辯，法官才做說明。到了 1983 年的第九巡迴法院，又有一個很重要的判決，它也是這麼認為，這些案子沒有再上訴到聯邦最高法院。可是差不多在 90 年代末期網路發達之後，又開始有案子在討論這類的問題，整個爭論又回到 1979 年之前的討論，即採用衡平法的原則：用不清潔的手去製造出來的東西，不應該受到法律保護。 且當時的確有零零星星的法院有採取這樣的見解，其實該見解背後還有政策考量：如果承認猥褻物品受到著作權保護，猖狂的色情產業恐怕會更多，可能無法對所謂的社會通念做
