1、毕业论文文献综述 行政管理 城管执法的适法性探析 基于行政自由裁量权的思考 一、引言 城管即 城市管理行政执法人员 ，是 在我国当前法制体制下，为避免从前多头执法造成的重复执法而产生的综合执法机关。 自由裁量权是城市管理行政权的重要组成部分，是指行政机关及其执法人在法律授权的范围内员在处理具体事件时可以依照自己的判断所采取适当的裁量方法或在这种情况下行政机关及其执者行政措施自由法对于做出何种决定有一定程度的可以在各种可能采取的行动方案中进行选择根据判断再决定作为或不作为。 城管执法中运用最多的就是自由裁量权，由于自 由裁量权是一项具有高弹性的权力，所以执法人员在应用该法规中很难避免与行政相对人
2、发生各种冲突与矛盾。尤其是城管人员与城市中流动摊贩的交锋更显得自由裁量权的重要性。要正确行使自由裁量权必须合情、合理、合法。这样一来，既保障了了城管执法的权威性也保障了相对人的合法利益，就能为公平公正处理执法问题提供有力的保证。所以，要对城管的自由裁量权进行适法性方面的深入探讨与研究。 城管执法中的适法性问题，尤其是自由裁量权的适法性界定应该引起有关部门的充分 重视，一来，可以一定程度上化解公众对城管的理解，逐步化解城管的执法困境 ，重塑公正严明的执法者形象；另外，也可以最大程度保障行政相对人的合法权益，或使其中一部分行政相对人受到法律的惩戒。 二、主 题 在国外相关研究中， 自由裁量权（英文
3、 Discretion ）。 一般被解释成： 慎重 ,斟酌 ;自由处理 ,自由决定 . 判断力；决定力；辨别力 等。所以自由裁量权在很多西方国家也被翻译成酌情权。 据牛津法律大辞典，法官的自由裁量权，是指在特定情况下，为实现公平和正义，由法官酌情做出决定的权力。这里的特定情况，一般认为是指出现法律漏洞与法律概念不明确的法律疏漏情形和事实认定上存在困惑的情形。 美国著名教授伯纳德施瓦茨 （ Bernard Schwartz，美国塔尔萨大学 ， University of Tulsa） 教授在 1989 年在行政法一书中曾提出：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”由此可见，自由裁量
4、权在行政法中的重要地位。也就更加要求行政执法人员在执法过程中尽可能的在行政法限定的范畴内正确运用自由裁量权，把握好一个“自由度”。 另外在保障行政相对人合法权益的层面上美国 西奥多小洛伊（ Theodore J.Lowi）康奈尔大学约翰 L 西尼尔讲座美国制度学教授 在通向奴役的道路： 自由主义、保守主义和行政权力（ 1997 年周叶谦译，三联书店）一书中就已经提出：“这仿佛是重访一口水井，这水井授予自由裁量权和行政机构政治的象征。它和二十年前一样，在同样的地方同样一口水井，内容也几乎完全相同只不过，水更深，污染更严重。”乍一看这段话似乎很难理解，但是细细品味却也别有一番深意。随着经济社会的不
5、断发展与进步，行政部门的执法范围日益扩大，呈现多样化多层次的特点，但是由于法律的相对稳定性和不可变动性，所以更加要求行政部门在执法过程中严格遵照行政法的执法原则，正确适度运用自由裁量权，使得行政相对人的 合法权益得到应有的保障。正如洛伊所比方的井水，如果不随着时代的变迁社会的进步作出适当的改革那么必然引起腐败和变质。 虽然，城管是中国社会特有的行政执法部门，但是这并不意味着其他国家就不用城市管理，只是各个国家都有自己特有的方式进行城市日常事务的管理。尤其是对城市中较为底层的小摊贩的管理，这种管理的方式是多样化的，但是每个国家都不同程度的运用了行政法中的自由裁量权。 在国内，在使用专业术语方面，
6、国内多用“自由裁量权”。 行政自由裁量权是一个历史范畴 , 是人类社会发展到一定阶段的产物 , 是随着行政权力的分化与依 法行政原则的确立而产生的。当然 , 必须指出的是 , 行政权力的分化与依法行政原则的确立 , 是密切联系在一起的 , 它们是人类社会发展历史进程中的统一的重要组成部分。行政权的分化是依法行政原则确立的前提 , 而依法行政又是行政权力分化的重要保障 , 二者统一于行政自由裁量权产生的历史进程之中。 在我国上下五千年的漫历史长河中，整整意义上的自由裁量权缺失迟于西方国家出现的。在封建社会中，在君主中央集权制下，这种具有一定弹性的行政权力真正要以法规的形式出现几乎是不可能的。 城
7、管这样一个特殊的城市管理队伍的实在中国特有的社 会环境下特有的管理部门。集合了工商，环卫，公安交警，市政建设，城市规划等等方面。随着经济社会的日益发展，社会发展的多元化，城管执法的难度也日益增大，特别是近几年来城管的形象带有一定的灰暗色彩，社会舆论的对于城管的暴力执法有众多的谴责和声讨。所以，城管的执法面临巨大的执法困境。这种执法困境的出现主要是由于城管执法人员在执法过程中不能合情、合理、合法的运用自由裁量权。正是因为有这么多问题的存在，所以中国的研究学者对于城管执法的自由裁量权运用进行了多方面的探讨与研究。 1吴新叶城管执法中的自由裁量权（ 2003 年）一文中指出：执法自由裁量权的存在是行
8、政权不断扩张的结果，也是有效行政管理的需要。说明了自由裁量权存在的确定性及不可替代性 ;执法自由裁量权行使的程序规则，实质上是对行政主体行使自由裁量权在程序上的限制。说明执法人员在行使自由裁量权的时候要注意遵循正确行政程序，控制行政执法人员的执法力度。保证行政相对人的合法权益 ;自由裁量权的行使不能偏离法定的目的，更不可与法定目的背道而驰，否则就违背了制定法律的原意。这就进一步说明了自由裁量权要做到“适法性”。执法人员在行使这项权力的时候必须要遵循行政法的原则和范围正确 依法行政。 2 应松年行政组织法研究 指出行政裁量是行政机关及其工作人员在法律规范赋予的权限范围内所进行的判断与选择活动。这
9、篇文章虽然主要是从公共政策对于行政自由裁量权的影响方面进行分析，但从一个层面上也反映了自由裁量权对于当今社会的重要性和必要性。每一项公共政策的制定都应该是为了解决某一公共问题，而这些公共问题的产生，特别是在城市管理方面的公共问题主要还是集中在行政执法部门不能很正确规范行使西游裁量权。 3王传干行政自由裁量权”中的自由之反思主要是对“自由”进行了全方位的解析，对于正确界定“自由” 大有裨益。从这篇文章中我们可以看到必须要行政机关主动的适用法律，以使其权力运用更具合理性和正当性。这不仅缓和了行政机关与立法机关之间长期的对立关系， 还促进了权力机关与行政机关之间竞争与合作， 对防止恣意介入行政裁量权
10、具有重要意义。 4 张民省 ,王淑梅 对深化城市管理综合执法的思考 一文综合执法是法治建设的需要。但由于目前出台的关于综合执法的法规比较简单 ,在综合执法机构的法律地位、管理体制和执法职能上存在一些问题。所以 ,深化城市综合执法改革 ,应在健全法律制度、提高综合执法的力度、处理好综合执法与专项执法的关 系和加强综合执法的队伍建设、提高综合执法者的素质几个方面有所作为。 三、总 结 总之，上述国内外已有相关成果为本文研究提供了极有价值的文献和论点支持，并开阔了本人的研究视野，使得本人对“城管执法的适法性探析 基于行政自由裁量权的思考” 这个课题有了更加深刻的认识。 城市在发展过程中必然导致各种新
11、的社会问题的发生和已存在的社会问题的加深，所以城市管理执法权力所涉及领域的不断扩大，再加上执法管理的专业性、技术性不断增强，客观上需要城管机关及其执法人员必须根据客观实际的情况和自己的判断灵活加以处理。在 这种主客观因素自由裁量权必然随着行政权的扩张而不断扩张，以适应行政管理的新需要，综合执法权的提出到试点实施都反映了这种城管执法的发展趋势。可以说，执法自由裁量权的存在是行政权不断扩张的结果，也是有效行政管理的需要。 自由裁量权存在有其现实必要性，但对于如何规范其适法性问题应该还要进一步探索。城市管理应该根据当前形势向城市服务转变，树立“以人为本”的管理、服务理念，坚持法律面前人人平等、天赋人
12、权和依法行政的原则建设一支具有鲜明中国特设的城市管理队伍，构建完整的城市管理体系。 参考文献 1 1996 年出 台的中华人民共和国行政处罚法，其中的第十六条规定 2姜明安 .论行政自由裁量权及其法律控制 .法学研究 .1993.1. 3王英津 .论我国的行政自由裁量及其滥用防范 .国家行政学院学报 .2001.3. 4应松年 . 行政组织法研究 M.北京 :法律出版社 ,2002.10 ,96. 5俞四海 .城管执法自由裁量权合理性的考察 J.城管前沿 2003（ 6）： 47. 6林来梵 .从宪法规范到规范宪法 M.北京 :法律出版社 ,2001,221. 7孟 亮当前城管执法问题及对策研
13、究 D山东师范大学， 2009 8 K.G.Davis,WhereLawEndsTyrannyBegins ,Discretionary J ustice:APreliminary Inquiry ,University of Illinois Press ,1971.P.3. 9 张文显 .法学基本范畴研究 M.北京 :中国政法大学出版社 , 1993,112 113 10 徐建一 .中国的人权状况 ( 白皮书 )问题解答 M.北京 :中国青年出版社 ,1992,23. 11关保英执法与处罚的行政权重构 M北京 :法律出 版社 ,2004:169. 12 张民省 ,王淑梅对深化城市管理综合执法的思考 J理论探索 ,2004(6):129.
