1、专利无效实战案例讲解 张 楚 一、专利无效公益诉讼的意义 有一个美国的华人律师，原来是一个大学教授，回来以后评价中国的法律界是这样说的：“现在律师都忙着写判决书呢，法官都忙着写博士论文呢，教授都忙着打官司呢。”那我也可能就属于教授忙着打官司的人，但是我们打的是公益诉讼，我主要讲专利的公益诉讼。 在美国有一个机构叫“公共专利基金会”（ Public Patent Foundation），实际上它是为维护公共领域的公有技术服务的一个非营利机构，它们打掉了很多跨国公司的专利，比如说“辉瑞”、“孟山都”等等。但中 国没有人干这件事，我们看有绿色和平组织，维护蓝天、白云、空气、环境、但是在知识领域里面没
2、有人做这件事。为什么呢？大公司有金钱、有人才，它把公有领域的技术方案写成是它的，变成是它私有的，实际上是滥用了专利权的职能。那么我们就要充当这样一种知识领域的“清道夫”，把它们打掉。 因为有些专利已经在美国、欧洲被无效掉了，但是在中国仍然没有人在做这件事，因为政府不能来做，那只能是社会上的公益组织来做，那我们就开始这样做。 二、专利无效公益诉讼的实践 我们做事一举几得，叫“实战案例教学”，让学生在实践中提高才能。国 内也有人写过书、文章叫外国专利公益诉讼，而我们国家的第一例诉讼案是 DVD 专利权无效公益诉讼，这是北大教授张平以及几位律师来做的，但这是由专业律师来做的。而我们不同，我们是让学生
3、来干，而且他们干了一个案子后就停了，我们还在继续，我们现在做了几个案子。 （一）辉瑞立普妥专利无效案 我们打了一个辉瑞立普妥（ Lipitor）案。这个不是我们的发明，我们只是学习、模仿这个案子，这是在 2007 年向国家专利局复审委提起的，对于辉瑞公司的专利号为 96195564.3 的医药发明。它是个降血脂的东西，这是它的主打产品， 每年销售额在全球 100 多亿美元。这个案子到现在没有结束，因为专利诉讼到大家知道时间很长，我们把它复审无效掉后，它会一审提起行政诉讼，不服复审决定。一审已经开庭完了，一审肯定是维持复审决定，现在已经到了高院，还没有结束，很可惜等高院判完以后，基本上它的期限也
4、就快到了，它们到 2011年到期。 这个案子的起因就是它诉北京一个药厂侵权。我们国家药厂仿制国外的药，因为疗效比较好，那么它侵权之后，我们北京一家药厂打它无效，但是没有无效掉。后来我们出来又提起无效，和它一起终于打掉了，这就是我们的一个贡献。最关键的就是 这里面做这事的人是学生，叫张鑫蕊，她当时是北师大二年级的研究生，是学生物的。我们就要培养学生，我们所打的官司都是学生打，因为在法大有这个优势资源。法大每年招五百个法律硕士，因为法律硕士都是非法律专业的，其中有一百多个是有理工科背景的，其中可以筛选出 10 个左右是对专利有兴趣的，那么就培养他们、锻炼他们，这就是成果之一。 这是我摸索了很多年找
5、出来的一个所谓的核心竞争力，你作为一个教授、作为一个老师，你要找你的研究方向、你的专长，你要跟别人区别开。北大、人大他们有搞著作权的，也有搞商标的，但是在这些传统法学院里 边真正搞专利的不是很多，而且有我们这样资源的不是很多。 有人说：“你怎么让学生一开始就打无效？无效很难。”我认为，如果专利发明是个皇冠，那么无效就是皇冠上的明珠。你想它是经过了大企业那些研发人员研发出来的方案，经过代理人帮它写了，又经过审查员帮它审了，全部公开在全世界范围内，寻找公开技术方案作对比，都授权了，你还能把它打掉，那你不是更牛、更厉害吗？事实就是如此。 知识产权是什么？因为它的客体是无形的，它的边界很难划得清楚，所
6、以它的纠纷非常多。如果说某人有一项知识产权不打官司，它是没有价值，它不像有形的东西边 界很清楚，你能掌握的住，别人不跟你争。知识产权只要有价值，马上就有人争，马上就有人冒仿，马上就有官司出来，所以说这是它的特点。 大家要掌握，作为一个权利人来说，很多人不了解，认为他申请了专利他就可以高枕无忧了，他就可以几十年垄断市场就赚钱了，其实不是这回事。知识产权作为无形的财产，你不仅要想办法登记、注册、获得确认，获得国家授权，同时你还要每时每刻地来维护你的权利，因为你的权利无形，别人容易来侵犯，它的边界不够清楚。我告诉你一个统计，我感觉到大概有 40%多的发明专利有瑕疵，可以被打无效，当然反过来讲如果被
7、彻底打无效，这又有问题。专利有专利权利要求书，实际上是某一个权利要求下有它的技术特征，实际上是给它划一个范围，哪个范围内受保护。它往往会划得大，划得大的时候，竞争对手要反驳它的时候就告它无效，可能会给它砍掉几条，但是如果全部被砍掉，这里面也会有问题，这是我们用统计的观点来看。所以这是充满着竞争的一个领域。 我们举的例子，辉瑞它比较难办在哪？就是因为它会涉及到某一些专业领域，我不知道在座的有没有理工科背景，因为考代理人分三个模块：机械、电子、化工。但实际上真正的专利，很多都是几个学科交叉在一起。我们到现 在为止只打过三个专利无效，第一个是辉瑞的立普妥，第二个是花旗银行的商业方法，第三个是现在正在
8、进行的加拿大魁北克水电公司的磷酸铁锂。磷酸铁锂是下一代的新能源，奥巴马不是要跟我们中国联合研发新能源，那是谎话，那是骗我们中国人，坑都挖好了，他们专利都申请好了，就等你给他交专利费呢。 所以我经常给那些企业们讲，我说你申请 10 个专利、申请 100 个专利，好多都是泡沫，好多不一定能够投入生产。你申请 100 个，有 1 个在市场上能投入，能占有垄断地位那就不错了。但是反过来讲，你要对你的竞争对手打掉 1 个等于你申请 100 个。所以 我为什么要鼓励他们，甚至起来做公益服务。 天下没有免费的午餐，你只要付出了，就会得到回报。首先它是你能力的证明，也是广告，人家知道你能干这行，后边才请你。我
9、们开始打的时候，我是自己掏钱打的，我打第一个亏了，花了两万，两万培养出这样的人才来，那是值得的。因为没有到任何一个所，掏两万块钱让你去办一个案子，还花好几年。它有哪些钱，我告诉你，立案费、复审官费三千块，你要让信息检索中心检索五千，再请点专家来论证一下，再加上其它费用，一两万很轻松就过去了。我第二个打也就是五千块，因为我们有了能量，我们不需要请它检索， 我们自己检索，这就省下了五千块。到了打第三个，就有人给我们钱，我们再打那就不得了了，就不再是小钱了。 Lipitor 主要是结晶的问题，重新结晶这个定义怎么定，这个是化学上一个复杂的问题。实际上它是把现有技术变了一个名称放到里边，所以它在创造性
10、方面是有问题的，因为打无效是从反面来检验专利授予权利的条件。因为从正面讲你要授予它的条件有哪些？有创造性、新颖性、实用性，反过来你要说它无效，那你至少要从这三个方面来攻击它。那有很多方法，新颖性，比如说你要找到和它相同的技术方案，在很早以前有，可能中国没有，你就要搜集美国、欧盟或者其它地方的一些数据库。那么创造性你也可以找以前的大百科全书或者教科书里面提到的，而它的技术方案只是技术人员轻而易举联想出来的，那么它的创造性可能就不够，等等，里面技巧是非常多的。 （二）花旗银行商业方法专利无效案 花旗银行商业方法专利无效案当时我们是在 2009 年提出的，这个太巧了，第一，我是以个人名义提起的，因为
11、专利法和其它不一样，在社会上的任何人在任何时间对它的专利有质疑都可以提出。专利要求在全球范围内要新颖，要有创造性，而且特别是发明专利，而且任何人在任何时间都可以提起，所以第一个专利 无效是以我个人为名义。 有人说：“张老师你是想出风头啊？以你自己名义。”关键是以个人名义在法律上作为诉讼主体比较容易，我让政法大学作为诉讼主体，校长不干，那要开校长办公会。如果是以知识产权中心，那知识产权中心是非法人机构，这也挺麻烦，那只好以我个人。以个人我是冒很大风险的，我诉国外大企业也可以，要是诉国内的企业，没准有人给你“白刀子进红刀子出”。 关于花旗银行商业方法案，当时有很多人都说，外国银行、外国网络公司申请
12、了很多商业方法专利来抢占中国的市场。但是这个很奇怪，我们打了个死老虎，为什么打了死老虎？人 家没来，人家根本就缺席，所以一打就打掉了，所以与人们想象的完全不同。因为当时是在金融危急时期，我们在 2008 年提起的，那么 2009 年 4 月口审，那正好是金融危急时期，所以这个银行当时情况不太好，估计这个专利也没有投入使用，所以人家一算划不来，就没来，所以轻而易举就打掉了。 这不是我们的创造，因为我们在美国公共专利基金网站上，我们在欧洲地方都查到了，它被打掉的一些先例，所以找到人家引用的一些文献，那打它是比较容易的。但是打辉瑞不容易，辉瑞到现在还没结束，因为医药它的研发周期很长，所以它对专利的依
13、赖性很强，它必 须要顽抗到最后一分钟，我们打它还有一个目的就是以其人之道还治其人之身，师夷之技以制夷。 三、专利无效诉讼与民事诉讼的不同 现在美国人动不动就打“ 337”，一打我们就花几百万美元一个案子，你出口多少袜子、鞋能赚的回来？辉瑞口审那天对方起码花七八十万，为什么？ 专利无效的口审和民事诉讼不同，民事诉讼一般是两个代理人，它那个可以派 4 个代理人，每一个人都要按小时计钱。贸诉会专利商标局它们赚，我们一打它就赚，除了这份钱，它还要从国外请了一些专家出庭作证，美国的一些研发人员，那个口审的时间很长，最长的时候据说有一 个一直开到凌晨三四点。因为这些人都来自世界各地，你今天不解决完，明天再
14、找不到了，所以我们那天也搞到晚上 9 点，那就一直从早上给它算，一共花了多少钱。它一个文件过来，不是那么简单，它一个文件就要赖斯盖章的，它那个文件当地要公证，使领馆认证，然后国务卿盖章，然后才拿过来，弄一个文件都要弄很长时间。 我们也让它来创造一下中国法律服务业的 GDP，这个目的是达到了，可惜量还太少。如果哪位有兴趣，我们可以接着干，你当练兵了，练出来以后未来就是你的了。 四、专利的三个阶段： PS-PP-PT 专利现在它已经功能异化了， 它不像过去，我申请一个专利是为了保护我的权利，所以第一个阶段我认为专利是 Patent for Self-use，为了我自己用，我保护我自己的权利，这是它
15、本来的一个功能。 但现在发展到你一个人申请一个专利是不行的，技术越来越复杂，一个产品上面可能有很多专利来保护，而且这个专利可能不属于一个人而是属于一批人，这就是 Patent Pool（专利许可联盟）。咱们都是搞这行的，你这个专利和我这个专利组合到一起，能有一个好的产业链或者好的产品，那我们就一块来，一块对外垄断，那么就是 Patent Pool。 到了现在 第三个阶段 Patent Trool，有人翻译成“专利渔夫”、“专利魔鬼”，它现在不生产专利，它不投入生产，它就购买专利、研发专利，它看着技术发展的方向，等你快来的时候它在前面拦住你，问你要钱。好多公司都这样，在北京有一家，是 2008
16、年来的， 2009 年还搞了一个开业庆典，叫“高智公司”（ Intellectual Ventures）。它的母公司就在西雅图，是微软的一个技术总裁开的，他们大概有 50 亿美元的基金。它使用中国廉价劳动力，中国科学院、大学里边的教授都很廉价，或者跟它签协议，或者购买它的，然后它拿出去卖， 所以现在专利实际上是这样一种状态。 当然我们律师是做个案的，如果律师能够做到更高的层次，那么你有可能是经营专利，你可能就不是针对个案，所以我们准备搞一个专利技术评价网。最近你们看 IPO 创业板上市，好多都是假的，它那些专利是临时凑的，有人说它无效，它就上不了。我们首先要评价专利的稳定性，它在法律上是不是被
17、人无效，它一旦被人无效，它一文不值。第二，它是不是Essential Patent（最基础的专利），因为专利有时候可以被纳入标准，被纳入标准的必须是基础，不能把一些可有可无的塞到标准里边。那么这个也是需要评 价的，这个评价费用是相当高的，在欧盟评价一下是 3000 8000 欧元。第三个评价就是专利在转让过程中的技术在市场价格中的评价。我觉得专利实际上它的功能已经发生了变化，人们运用它不仅是保护自己，而变成是竞争的一个工具而已，这是专利的状况。 我想让大家提一点问题，你们在这个题目下你们关心的什么？你们想听到什么？想让我给你们讲什么？这样我可以更有针对性。 五、互动交流 学员：律师在这个环节应
18、该怎么做？应该做些什么？ 张楚：律师你提供的是什么？是服务，服务是商品。其实我多年都不讲课了，为什么我来跟律师讲，律 师是要抓两头，一头就是解决方案，我这里已经有解决方案了，我能打，你有这个能力，这个能力不是我，不是一个综合集成。我后边跟你讲，磷酸铁锂涉及到三个专业 物理、化学、材料，涉及到四种语言，它本身是在加拿大魁北克省申请的，是法语，它在美国也申请过，那么我们需要查找对比文献的时候是日文，日本申请的比较早，还有汉语。 据说专利无效是必须要有一个团队，不是一个人能成功的，也不是任何一个律师事务所和一个公司所能具备的。你看我们这三个专利涉及到多少专业，生物、化学、计算机、材料，任何一个律师事
19、务所不可能实现，但是你必须 要有这样的资源这样的团队，那么我今天来就是告诉你我能有这个解决方案。 那么你干什么呢？你要找客户，你说：“张老师我这有一个事，你来帮我解决。”我来帮你解决方案。我这叫什么？智力服务的外包。我谁都可以给干，这个不仅是给中国人干，给美国人、欧洲人都可以干。我前两天去美国 50 多天，我到 D.C.跟那个事务所谈，说我们有这个实战培训，它说太好了，我们就喜欢这个，他们的费用是我们的 10 倍。换句话说，我只是他的 1/10 的成本，他不找我找谁？这跟软件外包一回事，只不过是比它技术含量更高而已，所以我今天是咱们来对接来了，我 告诉你我这儿有一个解决方案，你发现有客户你拿过
20、来，我们一块来战斗。 因为没有任何一个事务所能具备这么多专家，除了我，因为我刚才跟你讲了，前面我为什么要铺垫一下这个背景，那是几千人的队伍，是各个专业都有的，各种语言都有的，你需要在第一时间把这方面最擅长的人找过来了，把它组合一下。 学员：你那个中心具备的是一种 张楚：综合集成能力。它不是我能干的，我又不懂日语，这个团队乃至世界上是最大的。 学员：你定的价钱太廉价了，不好。 张楚：我打外国的我当然是廉价的，但反过来讲我们要是为外国打的时候，我们肯定 要按照国际标准来收费。 学员 4：我可不可以理解为假如说律师有一个客户，它的客户被人家投诉了，说是专利侵权，这个时候我就反过来 张楚：这就是我为什
21、么要到律师讲堂来讲的含义就是这样。 因为你在“微笑曲线”产业链里边，一方面是研发，高端利润大。另外一放是销售，渠道从哪来？我们经常碰到很多案子，一般到我们这的案子都是疑难案子，差不多都是到了高院和最高院了，因为它找了很多律师都搞不定。我最近碰到一个，搞钢铁的，这哥们被无效了，一审败了，二审败了。它现在见了律师就怕了，为什么律师一拍胸脯把钱收了完了。它那个案子差不多快花了一千万了，因为它这个专利很厉害。 当时在 2007、 2008 年的时候，它们总收入年收入是 40 个亿，中国到处在大炼钢铁，多少钢厂，它那个一年专利许可费就 8000 万，这个对它太重要了，结果它打人侵权，人家都模仿了。中国的
22、事都这样，你那个赚了，我就来模仿，一模仿它就要打侵权，人家给它告了。就是我前面讲，你必须要维护，内容我也看了，发现它的代理人几乎没说什么话，它没有作有效的抗辩。当事人也不太清楚，以为它已经获得专利，而且是发明专利，那就高枕无忧了，结果被人打掉了，而且比较离奇的是全部打掉。 学员：你不仅能让它无效，还可以 张楚：像我刚才碰到的这些，这些都是拐了很多弯找到我，已经是栽了很多跟头了。找到我以后，我让你见当事人可以，我必须给你签一个中介合同，你得给我多少钱，我们签了，它要 40%，高不高？相当高，但是你要是不签，你见不到他人。他到处在转悠，他跟很多大头谈过，他不清楚，因为它们都是搞技术的，它对法律不清
23、楚，最终他来找到我，那是谁给他作的中间人？就是他们下面那个高官。结果把他架空了，他必须要从中间捞到一笔利益，中国的市场很不规范，但是没办法。一般来说律师界也有介绍费也会给一些，但是没 有这么高。 五、互动交流 学员：口审是不是没有相关专业背景的人就听不清他在说什么？ 张楚：因为口审代理人比较多，可以去四个人，所以律师是很必要的。专利代理人也有，其实技术人员我觉得还必须放到次要的位置，因为技术人员它讲到技术的兴奋点，它往往都滔滔不绝，该说不该说的都说出来了，有时候说的实际上是对它不利的，它说了可能是有利于对方的，所以这方面律师一定要处理，因为证据规则律师会掌握。 学员：是不是相当于法院开庭那样？
24、 张楚：是的。 学员：所谓口审，实际上主要是双方当庭的辩解。 张楚：对，申请人和被申 请人就相当于原告和被告，那么前面它们有个合议组，里面有主审、参审人员、书记员。基本上一般案件是 3 个人，复杂案件可能 会有 5 个人，口审的过程是这样的。 在美国来讲和我们有所不同，因为我们也在研究怎么样去美国打无效，这个就是它知识产权的一个魅力，它可以跨国。就是你在这里研究的公知技术，拿到美国、德国都可以用，假如它这个专利在美国申请，然后又进入中国，那么你在中国打无效，这个资料完全是可以拿到美国去用。它不像房地产你只能在一个地方干，必须是属地管辖。但美国不同的是它不口审，它只是书面审，而它的收费原则跟我们
25、不同 ，比如说专利公开就让你提意见，你提的越晚你交的费越多，它鼓励你在第一时间提出问题，实际上就是有一个经济杠杆来调解，实际上是在鼓励过程中使审查的工作提高。 我们也在研究国外的一些状况，现在一体化了。比如说我们的磷酸铁锂打掉了它，那么国内的企业都能够申请，为什么要打掉它？大概是在去年在南方开了一个会议，然后它们权利人来了，就在会议上做了发言，说这个专利是我们的，你们要用，你们要交专利费。据说台湾有一家企业已经给了一千万美元的入门费，每生产一公斤还要交多少钱。 台湾人在知识产权方面是比我们走在前面，我记得曾经 有一年要翻译美国一本书网络方面的法律问题，找到作者，作者说：“我很愿意给你翻，但是这
26、个书版权是我给了出版社，你找出版社。”我找出版社，出版社说：“这个书大中华的版权已经被台湾买走了，你要想用，你要找台湾人。”台湾人说；“我把这个买了以后，你大陆生产你要通过我的许可，因为我先交了点钱。” 后来我们这个行业发现以后，觉得问题比较大了，就开始要想办法研究。当然它们比较悲观，觉得打掉的可能性不是很大。虽然我不是高技术的，但是我看了以后我觉得，从一般概率来讲，专利瑕疵很多的能找到问题，现在就是没有确定最终结果。 因为你打它无效不是目的，你的目的是不需要交给它许可费，它那 125 项你可能只达到了 10 项，但这 10 项正好是最关键的地方，后边没用的你可以用其它替代技术，不需要交许可费
27、就行了。 学员：刚刚美国把中国的大豆带到美国去以后，它申请了 60 多项专利，然后中国这些压榨大豆油的企业，因为要生产大豆做原料，然后美国人就对中国的使用有的生产企业，从这个角度如何分析？ 张楚：有这个可能性。孟山都农业企业它是搞基因的，现在我们专利法修改了，要求涉及到基因的专利申请你要披露基因原来信息是从哪采集来的。 学员：据说是中国科学 院作为一个礼物增给它一粒大豆，然后导致了一连串的后果，然后影响了哪些使用油生产企业的发展，使有很多企业都倒闭了。 张楚：这个完全有可能，不光是食用油，它有些还做一些癌症的调查，它有经费立了一些所谓的横向课题，找一些医院或者下面的一些医疗机构在一些农村采集这
28、些人的病毒，拿一些人的基金来进行检查。现在新专利法修改了这一条，增加了这一项，防止这种情况出现。 学员：那么这类的咨询是不是咱们目标？ 张楚：完全有可能，完全有可能作为无效的目标。因为我最近在美国专利公共基金委员会，就打掉了一个美国的乳腺癌基因治 疗方法。 专利诉讼案大家都知道知识产权应该是北京律师最多，原因很简单，就是涉及到行政确权、授权的都在北京，专利局、商标局而且按照划分都在第一中级法院，所以它的行政诉讼的一审，到高院是二审，到最高院作为再审。实际上目前案件增加非常快，一中院知识产权庭有60 多个人，那是相当大的，而且它们每年要审几千件案子。现在大概有 3000 多件，速度非常快，而且最
29、高院也是招了很多人，因为它的产业链是在慢慢往前推进，最早是专利局增加审查员，专利局审查最多的时候招审查员将近招了 1000 人。当然还包括专利审查协作中心，专利技术开发 公司，因为它的公务员编制也是国家知识产权局，它只有 80 多个编制，其它的专利局是公务员管理下的，参照公务员管理的事业单位，下面才是审查协作中心。审查协作中心实际上是干的审查员的工作，它们大概有一千多人，发展是非常快的。 我当时给它们讲，这里招一个审查人，你整个产业链里面起码要配上 5 个人，因为它下面有研发的，有各个公司搞专利管理的，然后代理所有写权利要求书的，有代理申请的，然后才到审查这一块。审查完了以后在应用过程中可能有
30、技术转让，发生纠纷以后可能有律师，审理案件有法官，有一审、二审才到最高院。最高院现在也是 招了很多人，从各地法院调的人，招的人人数也是比以前多了，而且处理的案件也增加很多。我基本上对高院和最高院了解的偏多一点，实际上它们过去一年才审 80 多个案子，现在差不多都审 300 多个案子，这个都翻好几倍，估计还会增加，因为它有个滞后期。我们是在 2006 年启动知识产权战略，在 2008年颁布，往后推各个央企都设立知识产权管理机构，至少从 2009 年我带的学生分配的工作都非常好，因为这个专利公布以后各地的编制开始要人，它有一个延后的过程。专利申请量这么大，都是世界第一，申请完以后就开始要使用，然后
31、就有纠纷，然后就进入 无效和诉讼阶段，它有一个滞后过程，所以我预测未来三、五年专利纠纷案子还会大幅度上升，无论是转让还是在生产过程中的侵权还是无效都会大幅的上升。 其它的方面也是类似，今天上午我们参加一个商业秘密的活动，因为科学技术它最关切的法律制度，如果是公开技术方案就是专利，不公开就是技术秘密，所以现在商业秘密侵权，技术秘密泄露也非常多，层出不穷，因为我本人也是知识产权司法鉴定人。通常来讲，打商业秘密案子时候，一般会采取先刑后民。我曾经问过学生：“你知道知识产权案是那个法庭审理？”没有人能回答上来。为什么？每个庭都可以审理 ，知识产权庭审理可能是确权案件，如果构成犯罪，刑事机关也审理，因为
32、商业秘密事先没有确定它的范围，它没有像商标一样注册，也没有像专利一样的授权，它的范围不清楚。怎么办？要先确定它的范围，很多人都是先找公安局想办法立案抓人，抓人以后不就可以把它电脑搜查了，搜查以后证据就出来了，结果就搞得很乱，这是涉及到科学技术的两个方面，专利和商业秘密。 就商标来讲，大概前一段有一个人讲了一句话，我印象比较深刻，叫李荣融，是国资委的主任，现在好像调到别的地方去了。他说：“中国央企有世界上最大的上市市值公司，但是没有一个叫响的 品牌。”实际上我们国企的资产是增加了，但是都是资源性的，真正无形的专利商标都没有被增加起来。那么专利知识产权战略之后各大企业都设立了，但是也不同，有的知识
33、产权部门是在它的法律部，有一部分在它的研发部门，所以一般要搞专利的人要跟它们的研发部门来联络。比如说中国移动，中国移动专门有个研究院，那么研究院里面就有一个专利管理机构，那么你们要开拓这方面业务。如果是申请的那肯定是跟研究院联系。 学员：企业法律打专利的诉讼，我觉得好像耗时也比较长，而且有很多恶劣的情况，就像朗科和花旗，它们之间的关系和诉讼有些人，即使输 了官司但是它赢了市场，有些人赢了官司但是市场没了。还有很多人，比如说它的专利挺好，但是它一去打这种侵权的案件没人陪它完了，大家都不生产它这种东西了，然后它这个市场也就萎缩了，您说企业对专利如何进行后期的维护，以及把它正当的合法权益能够更好的保
34、护一下？ 张楚：我刚才讲了，实际上它是一个竞争工具，关键看市场竞争需不需要。比如说比亚迪和富士康曾经打过，那富士康就是在比亚迪上香港 IPO 的时候就打，实际上是为了阻止它上市，它的目的在这，不是说要打赢打输，它就是一个竞争工具而已。 那么市场都没有了，产品的生命周期都 过了，还打什么，这不是白打吗，所以它和市场竞争是紧密联系的。那么我也看了，我们有些企业在美国实际上是打赢了官司实际上花的钱太多，这个要做一个评估，到底值还是不值。那么我曾经碰到一个公司，当然我去这个公司，它是为一个商业秘密案，是一个生产隔膜的。它们当年的一个专利瑞典公司在美国告它，最终它可以打赢但是它没打，为什么？瑞典公司都是
35、它的老客户，如果打了以后两家就彻底闹翻了，以后就没办法合作，所以它还是忍了。所以这个决定因素和参考因素是太多了，根本一点是以商场竞争需求来决定，打还是不打。 你看他们很多都是所谓的调 解，而且调解以后方案也不公布，因为打下去它处于悬而未决的状态，别人就不敢投资。比如说它要上市，没人敢给它投钱，那么如果它是授权别人，别人也不敢要啊，因为它的技术处于不确定状态。但是对商标来讲双方和解可能性比较大，因为我前一段就碰到一个，我是帮他们再审的。英国和菲律宾打，这个案子看起来不大，但是双方都动用了很多力量，菲律宾找了阿罗约出面，英国找了副首相，而且它的欧盟驻华大使也到专利局要求会见领导。就是一个很简单的服
36、装商标，但实际上它们是争得中国市场，最终是握手言和，达成全球共存方案。因为它不光是在中国打，还要 在欧洲美国打。 商标可以共存，专利可是很难，你知道在申请过程中商标和专利是不一样的，商标如果两个人同一天提出申请怎么办？谁拿都可以。专利如果两个人同一天申请怎么办？两人协商，协商不成谁也不给，这个实际上是强者拿到，你要能买回来就买回来。达成一个协议肯定是一个人把另外一个人买掉，所以它只能给一个人，它的要求比商标高多了。假如一个人被打无效，它打和解，这是很危险的一件事，因为同行竞争对手会认为你的专利会有瑕疵，否则你不会打无效，你和解以后只是保密了，不向外公布。那别人知道你这是有瑕疵的，否则你不会和解
37、，那我也 可以在找人来检索，在找到你的问题。我个人认为，在互动专利方面如果和解危险很大，当然我没有实际的案例来证明这一点。 学员：搜狐和腾讯的输入法专利纠纷案，法院最后判决是双方都构成了侵权，您怎么看待这件事情？为什么双方的专利就互相侵犯对方的权利呢？ 张楚：这个案件我不太清楚，不知道是不是授权了。 学员：都授权了。 张楚：专利侵权对比它不是按照权利人的产品和被侵权人的产品是否相似，而是看侵权一方生产的产品是不是落入了权利人的权利要求范围，那么你这个有可能是一个方法专利。是方法专利还是产品专利？ 学员：是方 法专利。 张楚：方法专利应该是举证责任倒置，就是对方要证明你这个方法没有使用别人的东西
38、，这个案件我详细情况不太清楚，因为侵权判定主要是看权利人的权利要求范围和侵权一方它的产品是否落入到它这里面，或者它的方法是否跟它相似。 学员：刚才你说检索，还涉及到很多国家的语言，那么这个东西毕竟是翻译过来的，有个人的理解，怎么知道它的权威性和可信性？ 张楚：这个问题确实很多，有人翻译一个字错了，专利就被无效的例子。咱们国家在专利申请、复审方面对语言的要求是不一样的，申请的时候，审查院有时候你提交一些英文资料参考资料 它都看。但是在复审的时候，复审带有司法裁判的性质，所以你提交的文件都必须是中文，你必须要全部都翻译过来，如果对方质疑它翻译的准确性，它要拿出它的文本来，如果你不质疑可能就会认可，
39、你要质疑，你就要拿出你的文本，那它可能就会重新来找第三方来重新看，是否翻译的准确。因为专利局专门有一个专利翻译处，但是它们不对外作诉讼的材料翻译，但是它会对内部的审查、复审的时候需要的时候会提供意见，这是我了解的情况。 学员：对翻译本身的资质是不是应该有一个要求？ 张楚：他们也不是自己翻，他们只是一个组织者，因为翻译必须和他的技 术背景相结合。 学员：复合型人才？ 张楚：对。 学员：他们的本科背景可能都不是法学的？ 张楚：对。 学员：那你说对与我们这种本科就是学法学的这些人，没有理工科背景对从事知识产权方面的业务限制性有多大？ 张楚：商标应该没什么问题，传统的著作权也没问题，除了软件这一块。剩
40、下的实际上就是软件和专利，专利我觉得外观设计也没太大问题，因为它主要是靠外型、色彩，所以实际上是剩三块儿跟技术联系比较大：发明专利、实用新型、软件开发。软件开发它的登记基本上是自愿登记，咱们国家著作权都是以创造作为产生的条件，是事实 行为。那么为什么有那么多企业来登记？它是为了获得高新技术的条件，实际上软件登记根本不可能反映出它是不是原创，因为它里边的文件存的是前三十页后三十页，别的它不让你放，也放不下。因为一个软件大小差很多，可能有一个软件可能是几百万行的语言，所以它只要前三十页后边三十页，它完全是一个形式，所以很难证明它是原创，或者有没有模仿别人。 那么这都是用什么问题来解决？都是用司法鉴
41、定，用同行技术鉴定结论来证明。所以在这点上你可以依赖借助使用这些工具来完成，我觉得问题也不是很大，只要你熟悉它的程序，选择你认为对你有利的鉴定机 构。当然最关键的是，比如说某一个机构它能鉴定那些，是根据它有没有这样的人来决定的，其实那个行业很小，是多少人你都能找到，在北京原来知识产权鉴定机构原来只有 5 个，现在增加了几个，原来那 5 个即使是司法部认可的又是法院认可的，后来司法鉴定统一管了以后归司法部，那么司法部专门成立一个司法鉴定管理局。 实用新型和发明，特别是发明你至少要了解一下。你们这个所在什么地方？ 学员：中关村。 张楚：那挺近啊，它那有一个专利信息文献中心，每周五下午都是免费的，条件很好，你可以看可以听，它每年都有公益讲座，你大概听上几次， 了解就行了。最起码你要知道，出现问题在哪找，它的程序是怎么样，为什么我们要让学生打一个公益，就是走一个流程，他知道门在哪开，材料在哪填，有一个过程。如果在黑板上讲他永远都不知道。 我讲的比较杂，也没有讲出什么东西来，主要是想跟有兴趣的这些律师见个面了解一下。你们这么晚了不回家来听，说明对这还是有兴趣，谢谢诸位。
