1、 1 刑法修正案 (七 )对斡旋受贿犯罪认定的影响 1997 修订的刑法第 388 条规定 :“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件 ,通过其他国家工作人员职务上的行为 ,为请托人谋取不正当利益 ,索取请托人财物或者收受请托人财物的 ,以受贿论处。”此条在刑法理论界一般称为“斡旋受贿”或者“间接受贿”。我国斡旋受贿犯罪的立法 ,最早来源于两高关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答 ,1997 年修订刑法时 ,对解答内容予以吸收 ,并在修订后刑法第 388 条专门规定了斡旋受贿犯罪 ,将“利用本人职权或者地位形 成的便利条件”与“为请托人谋取不正当利益”相联系 ,作为国家
2、工作人员构成斡旋受贿犯罪的要件。但是 ,没有独立设立斡旋受贿罪 ,而是规定以受贿罪论处。从 1997 年修订刑法以来 ,无论在法学界还是在司法界 ,对于如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”、非国家工作人员是否能够单独构成斡旋受贿犯罪等问题 ,存在较大分歧。 1刑法修正案 (七 )的颁布对斡旋受贿犯罪的积极影响 刑法修正案 (七 )将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人 ,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以 及其他与其关系密切的人 ,纳入斡旋受贿的主体范围。修正案进一步充实了斡旋受贿的规定 ,且非常明确的扩大了传统斡旋受贿犯罪的主体 ,非国家工作人员2 单独构成斡
3、旋受贿犯罪已成为现实。刑法修正案 (七 )在贿赂犯罪立法方面的一个重大修改 ,明确了国家工作人员的近亲属和其他与其关系密切的人在非共同犯罪的情况下可以单独构成受贿犯罪 ,由此也使理论上长期争论的关于利害关系人受贿该不该入罪的问题暂告一段落。 2刑法修正案 (七 )第十三条的不足 经过刑法修正案 (七 )的修正 ,现行刑法中关于受贿犯罪的罪名 空前膨胀 ,将关系人纳入到受贿罪体系中虽然解决了实践中普遍存在的领导干部身边的关系人参与受贿活动的处罚依据 ,但是也带来了新的问题。 2.1“关系密切人”如何界定 刑法修正案 (七 )将“关系密切的人”这样具有巨大解释余地和空间的术语写入刑法中 ,容易导致
4、犯罪圈的弹性过大 ,且司法实践中很难把握 ,同时造成斡旋受贿犯罪主体认定的尴尬。 2.1.1 理论界的观点 关于“关系密切人”范围的理解与适用。有学者认为 :“关系密切人的范围应大于特定关系人的范围。在关系的程度方面 ,特定关系人的近亲属、情妇 (夫 )属于关系密切人的范畴 ,而其他共同利益关系是否可以归入关系密切的范围则有待权威解释。从实践的角度可以肯定的是 ,在相当多的案件中 ,共同利益关系也属于密切关系 ,或至少可以推定为属于密切关系。因此 ,从该意义上看 ,“关系密切人”的范围实际上是大于特定关系人的 ,外延更广。之所以把关系密切人作为独立概念提出来 ,是为了有利于反3 腐败斗争的深入
5、开展 ,体现了对于贿赂违纪犯罪行为打击范围的拓展 ,表达了国家严惩腐败的价值取向。采用关系密切人的提法有利于进一步发挥党纪国法的警示功能 ,威慑潜在的腐败分子 ,使其不敢铤而走险。” 1 也有学者认为 :“关系密切的人怎么界定 ?对关系密切人要限制解释。最高法院曾经有一个司法解释 ,对有特定关系的人受贿的命题做了规定 ,另外对特定关系人做了解释。可以参照这个解释来执行。” 2 还有学者认为 :“关系密切的人至少可以包括以下几类 :基于血缘产生的关系 ,即除了“近亲属”之外的其他亲属 ;基于学习、工作产生的关系 ,如同学、师生、校友、同事关系 ;基于地缘产生的关系 ,如同乡 ;基于感情产生的关系
6、 ,如朋友、恋人、情人关系 ;基于利益产生的关系 ,如客户、共同投资人、合同、债权债务关系 ;在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关 系。” 2.2.2 笔者观点 笔者认为“关系密切的人” ,确实很难界定 ,即使将来两高通过司法解释作出了规定 ,也未必能予以科学的合理的界定。比如有证人证实行为人经常与该国家工作人员在一起 ,那又能说明什么问题呢 ?在一起的人有可能貌合神离 ,在一起的人未必就是真正关系密切的人。笔者认为 ,还是以一些确定的关系作为斡旋受贿犯罪的主体比较好 ,比如近亲属 ,这法律有明文规定 ,如果认为范围不够 ,可以扩展为亲属 ,甚至情人关系。因此 ,关系密切的人至少应
7、当包括特定关系人当中的情人 (夫 )。如果认为还必须扩大范围 ,那么可以把战 友、同学、同事关系包含进来。因为这些关系 ,取证比较容易 ,也比较好界定。也就是说 ,这种密切关系 ,首先必须是一个社会认可的可以称得上属于关系的关系 ,然后这种关系必须有证据显示是密切的。4 总之 ,单纯的认定关系密切人 ,给司法机关过多的裁量权 ,有可能导致打击面过宽和执法标准不一导致司法的不公正。 2.2 非关系密切人的认定问题 对于职业掮客自己不参与贿赂 ,但是为行贿、受贿双方牵线搭桥 ,从中谋取其他利益 ,他可能与国家工作人员素昧平生或者说偶有一面之缘 ,从而无法解释为“关系密切的人” ,不能适用刑法修正案
8、 (七 ) 13 条的规定。当然 ,对于此类情况 ,完全可以适用原有的介绍贿赂罪。但问题是 ,如果此类不属于“关系密切的人”的职业掮客 ,通过该国家工作人员职务上的行为 ,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件 ,通过其他国家工作人员职务上的行为 ,为请托人谋取不正当利益 ,索取请托人财物或者收受请托人财物 ,即职业掮客自行收受贿赂的 ,而国家工作人员并没有获取贿赂款的 ,此时无论是介绍贿赂罪还是刑法修正案 (七 )中的“非国家工作人员斡旋受贿罪”都无法解决这个问题 ,而此类情况在司法实践中并不少见。 2.3 利用非国家工作人 员职务上便利的斡旋受贿行为的认定问题 在整个受贿犯罪的罪
9、名体系之中 ,已经具有受贿罪、非国家工作人员受贿罪、斡旋受贿罪和非国家工作人员斡旋受贿罪、介绍贿赂罪、单位受贿罪 6 个罪名 ,从这个体系中可以发现的一个明显漏洞是 ,缺少了一个利用非国家工作人员职务上便利的斡旋受贿行为 ,换句话说 ,无论是“斡旋受贿罪”还是“非国家工作人员斡旋受贿罪” ,打击的是不同主体利用“国家工作人员”职务上便利的斡旋受贿行为 ,但是 ,对于利用“非国家工作人员”职务上便利的斡旋受贿行为 ,尚且属于刑法真空 ,依据现有罪名体系无法5 解决 ,而司法实践 中此类现象大量存在。 2.4 罪名体系编排不合理 笔者认为 ,非国家工作人员斡旋受贿行为放在刑法分则第八章贪污贿赂罪中
10、不合理。刑法修正案 (七 )规定的“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人” ,实际上该近亲属或关系密切人有可能本身就是国家工作人员 ,如果其通过该国家工作人员职务上的行为 ,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件 ,通过其他国家工作人员职务上的行为 ,为请托人谋取不正当利益的 ,当然可以认定为斡旋受贿犯罪 ,规定在刑法贪污贿赂章节比较合理 ,而如果“国家工作人员的 近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人” ,本身就不是国家工作人员 ,那么显然以非国家工作人员斡旋受贿罪定罪比较合理。也许有人会说 ,非国家工作人员也有依照刑法第八章处罚 ,如国家工作人员家属与国家
11、工作人员可能构成受贿罪 ,这种情况确实是有的 ,但是 ,这是共同犯罪的情形。刑法修正案 (七 )的规定 ,非国家工作人员可以单独构成斡旋犯罪 ,而不是与国家工作人员共同犯罪。因此 ,不应将非国家工作人员斡旋受贿罪规定在刑法第八章中。 笔者建议 ,刑法修正案 (六 )将第 163 条的犯罪主体由 1997 年刑法的公司、企业工作人员扩 展到了所有非国有单位中的人员。可以考虑将非国家工作人员斡旋受贿罪规定为刑法第 163 条之一款。罪名相应修改为“非国家工作人员斡旋受贿罪”可能更为合适。因此 ,在刑法修正案 (七 )通过之后 ,在罪名体系上将第 388 条的“斡旋受贿”从受贿罪中独立出去成立新的“
12、斡旋受贿罪” ,从而形成刑法全新的受贿犯罪的罪名体系 :第 1636 的非国家工作人员受贿罪和非国家工作人员斡旋受贿罪、第 385 条的受贿罪 ,第 388 条的斡旋受贿罪。同时 ,在整个刑法罪名体系中采用同标准 ,不再将单位犯罪的情况在罪名上独立于自然人犯罪的罪名之外 ,取消单位受 贿罪的罪名 ,将其并入受贿罪。 3 理性思考 斡旋受贿犯罪客观要件的问题 ,刑法理论界和司法实务部门历来争论激烈 ,随着刑法修正案 (七 )的颁布 ,解决了一些实践中具体遇到的认定上的疑难问题 ,从一定程度上解决了一些长期争论的疑难问题 ,比如对于领导干部亲属斡旋受贿犯罪如何认定问题 ,依据刑法修正案 (七 )已
13、经可以解决。但是 ,争论依然继续着。比如 ,如何认定国家工作人员关系密切的人 ,现有没有司法解释予以界定 ,很可能出现司法实践中打击面过宽的问题。还有 ,国家工作人员的亲属以及与国家工作人员关系密 切的人 ,刑法修正案 (七 )没有就该行为人本身是国家工作人员或非国家工作人员的情况进行区分 ,一并规定在刑法第八章贪污贿赂罪这一章节中 ,根据修正案的规定 ,非国家工作人员可以单独构成受贿罪。刑法修正案 (七 ) ,对传统的非国家工作人员不能单独构成贪污贿赂犯罪的刑法学理论产生极大的冲击。这又引出了是否应当对斡旋受贿犯罪单独设立罪名和受贿犯罪罪名体系如何设定更为科学的争论。这些问题 ,随着法律的实施和实践中不断出现的新的问题 ,将来可能会出现更多的分歧。这也正是我国刑法理论和法律不断完善的必然途径。 7 参考 文献 : 1丁英华 .关注刑法修正案 (七 )系列之二“关系密切人”的范围 :理解与适用 C,中国纪检监察报 ,2009-3-31. 2刘明祥 .“老鼠仓”犯罪、关系密切人斡旋受贿罪的刑罚探讨 D研讨会上的发言 ,正义网 .2008-11-6. 3刘敬新 .解析离职人员及其关系密切人斡旋受贿 C,中国纪检监察报 ,2009-4-17.
