1、 本科毕业论文 （ 20 届） 软法治理视域下的地方政府职能转变 所在学院 专业班级 行政管理 学生姓名 学号 指导教师 职称 完成日期 年 月 目 录 摘 要 . 1 Abstract:. 1 前 言 . 2 一、软法治理的理论基础与功能 . 2 1.软法的基本概念和渊源 . 2 2.软法治理的范畴 . 3 3.政府治理中软法治理的功能体现 . 3 二、软法治理与地方政府职能的耦合 . 4 1. 软法治理与地方政府治理理念相通性 . 4 2. 软法的治理机制与地方政府职能履行机制具有同构性 . 5 3. 软法治理基础上的政府职能的实现 . 5 三、软法治理视角下政府职能转变的必要性 . 5
2、1.软法治理主体多元化与地方政府职能越位的冲突 . 6 2.软法治理运行机制的自主性和地方政府职能错位的冲突 . 6 3.软法治理理念与政府职能行使的冲突 . 7 四、基于软法治理的地方政府职能转变路径 . 7 1.以内部软法进一步加强公共服务职能 . 7 2.以外部软法健全市场监管和经济调节职能 . 8 3.以调整性软法强化社会管理职能 . 8 小 结 . 9 参考文献 . 9 1 摘 要 在中国经济市场化，政治民主化的大时代背景下，传统的地方政府管理模式和职能由管制向公共治理转变，软法在公共治理过程中发挥了弥补硬法治理的结构性缺陷、推动法治建设目标全面实现等功能。其作为治理手段对地方政府的
3、社会职能、权力架构均有较大影响。由此，在软法治 理的工具视野下，通过软法中的自律规范、行业协会规则、弹性条款等措施促进政府经济调节、市场监管、社会管理、公共服务四大职能的有效转变是十分必要的。 关键词 地方政府；职能转变；软法治理 Abstract:In the Chinese market economy, against the backdrop of political democratization, the traditional functions of local government management and public governance from the contr
4、ol to change the process of soft law in public governance played a hard law to make up the structural defects in governance, promote the rule of law the goal of building the full realization of other functions. As a means of governance of local government social functions and power structure have a
5、greater impact. Thus, soft law governance tools in the field of vision, through the soft law mechanism of economic incentives and administrative incentives, policy advocacy and research mechanisms and other measures to promote the inspectors government economic regulation, market supervision, social
6、 management and public service functions of the four effective change is very necessary. Key words:Local Government; Function transformation ; Soft law governance 2 前 言 中国共产党十七大报告明确提出了“加快政府职能转变是行政管理体制改革的关键”。由此可见，以地方政府与公民社会的协商沟通为主要特征的新型政治沟通问题已经引起了人们的关注，以强化社会管理和公共服务职能为主要特征已经成为政府职能转变的关键。在此大背景下，软法以其特有的平
7、等性、民主性与参与性特点，成为了政府实现职能转变，进行公共治理手段之一。同时，软法治理与政府治理的融合面临着一系列巨大的挑战乃至威胁，如何应对这些挑战和威胁，将成为 当前发展中要着力解决的重要课题。 一、软法治理的理论基础与功能 20 世纪 90 年代，随着公共治理在各国的兴起，软法受到学者们的特别关注，并成为了政府公共治理的重要手段。从这一视角审视，软法治理具有双重意义：对公民社会而言，软法治理意味着公民政治参与的新载体和新途径，意味着一种新型的民主方式；对政府而言，软法治理则意味着规范政府职能有效转变的途径。 1.软法的基本概念和渊源 （ 1）软法的基本概念 “软法”这一概念是在 20 世
8、纪 70 年代末、 80 年代初之后在西方法学界提出的，而在90 年代后在西方国际法的许多著作和论文 中软法这一概念被频繁提及。不过，对于大多数人说“软法”还是一个新名词。目前由于法学界对软法的研究尚不深入，所以到今天仍很难对软法下一个准确的定义。 1994 年，法国著名学者弗朗西斯施尼德对于软法概念的界定是“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则” 1。另外，国内外的专家学者们对软法这一概念从不同的角度加以解释，因而目前有关于软法的概念解释也是争议颇多。但主要是从以下三个方面来下定义：一是从软法的特征表现方面来看，软法没有严格的法的约束力和国家强制力保证实施；二是从软法的性质来看，
9、软法是指在 严格的意义上不具有法律约束力、但又有一定法律效果，并认为国际组织会议的宣言、决定、建议等几乎都是这一范畴的；三是以列举的方式来说明软法，如国际会议序言性的陈述、国际组织所发布的行动计划纲领以及非约束性的劝告和建议、单方声明行动规范等等的方式来说明软法的概念 2。 目前国内比较权威性的是北大著名教授罗豪才对软法说法：软法是在指不能运用国家强制力保证实施的法规范，它们由部分国家法规范与全部社会法规范共同构成 3。第一，从软法规则的形成主体上看，具有多样性，既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等。 第二，从软法规则形式上看，软法的表现形式同样具有多样性，既可能以文本形式存在，
10、也可能是社会中某些具有规范作用的惯例。第三，从软法规则的内容上看，软法一般不规定罚则，它通常不具有像硬法那样的法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定。第四，从软法规则的效力上看，软法不具有国家强制约束力，而是依靠文化、伦理道德、舆论导向、规章制度等软约束力来发挥作用。 （ 2）软法的渊源 大体而言，软法分为国际法与国内法。 3 国际法的渊源主要有习惯法与条约两种，前者是由政府签署并同意受其内容约束的规范；后者是指通过不断的实践随着时间 的发展逐步获得公认的规范。传统的国际法中的软法通常是指当事人之间达成的不属于严格意义上的国际法的协定，包括国际组织的某些决议4。 关于国内软法的渊源，可以从两
11、种意义上加以界定：一则，软法指的是一种法律多元意义上的社会规范。二则，软法是公法中所谓行政主体发布的“非法律性的指导原则、规则和行政政策等，包括诸如非正式的指导方针、信函、操作备忘录、指令、守则和口头指示等形式 4。 现在，国内普遍认可软法主要包括以下四类：一是法律、法规和规章中那些描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导 性的法规范。二是国家机关依法创制的的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准等大量的规范性文件。三是各类政治组织创制的解决执政、参政、议政等政治问题的自律规范。四是名目繁多的社会共同体创制的自治规范 5。 2.软法治理的范畴 作为与硬法治理相对的一个范畴
12、，软法治理是一复合领域，其由多样化的法规范组成。但是，现在的软法并不是将过去与硬法相对应的道德规范、党章、乡规民约等统统囊括在内，本文中讨论的软法治理范畴仅局限在政府公共治理领域。 在解决法治化问题，推动政府治理能力和职能强化方面，硬法与软法产生的效力各有所侧 重。在政府自我规制、政治组织纪律、行政或司法裁量、行政指导等领域，软法能够发挥硬法所不能及的治理优势，软法治理的竞争力居于绝对优势，这部分法治领域主要属于软法治理的疆域；在定罪量刑、行政处罚、司法强制等领域，法治化的目标主要依赖于国家强制力，硬法治理有更强的作用，具有软法所不能及的治理优势，这部分领域主要是属于硬法治理的疆域 6。 不过
13、，根据现状来看，在政府治理实践中，由软法或者硬法所垄断的治理领域相对较少，更常见的情形是一种软硬皆施的混合治理。所以，政府不仅依靠立法机关制定硬法对权利与义务加以明确，还要 依赖立法政策、行政政策、司法政策、社会自治政策、政党政策和公共自治组织的自律规范等软法进行辅助治理。 3.政府治理中软法治理的功能体现 （ 1）有效弥补硬法治理的不足 在我国，政府通过硬法对公共权力的监督和对公民权利的维护进行治理，这些行为都是在我国硬法所提供的规范制度下开展的，其中软法治理所起到一个很大的作用是对硬法治理的弥补。 硬法是国家法，具有权威性、有效性、强制性等特点，所以硬法的立法方式和立法程序具有复杂性和正式
14、性，通常一部硬法法律从制定到实施需要一个漫长的过程。但是，由于现代社会生活的复杂多变，客 观环境的千变万化，新领域和新事物不断出现，从而导致了许多法律调整的空白地带出现，政府治理过程中存在无法可依的严重现象。 软法在很大程度上是社会成员或社会组织自发自觉的行为，可以避免硬法立法的复杂，4 同时软法往往是公众对某种社会价值与规范的认可，其传播的效果和被认同的程度都较强，所以软法制定过程中的灵活性，实施过程中的适应性，实施效果中的协调性等都能够在治理中很大程度上起到补充硬法的作用。 （ 2）推动政治进程民主化 在经济全球化、经济市场化和政治民主化的新时代背景下，我国政府传统的管制模式向公共治理模式
15、转变。在 公共治理模式下，政府与公众更多的体现成一种协商与合作的关系，它更加注重于多方力量的广泛参与和开放的行政态度。软治理方式正好适应这种新公共管理方式，有力的推动了政治民主化的进程，其作用主要体现在以下两方面： 一方面，软法治理的主体多元化，这便能够关注到不同社会主体的利益诉求，有利于社会公益和公民话语权的实现，并且通过倚靠政治协商民主管理，实现社会治理的开放性。 另一方面，公共治理模式的兴起和民主观念的深入人心，这些都导致了公民权利意识的觉醒。但是，由于公众具有一定的盲目性和利益趋向性，所以容易形成公民权利的滥 用。在这方面，完全依靠硬法治理是不可能的，还需要与之匹配的软法来进行治理。社
16、会组织通过自律性规章、规则、原则有效的对相关对象行为进行规范，从而推动法律权威和民主协商的实现。 （ 3）推动法治目标的全面化 法治是人民基本权利得以保障的基础，通过实行法治来整合多种利益诉求，从而达到社会有序发展。所以，在十六届四中全会中提出建设“民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序”和谐社会的目标，而软法作为民主协商和自愿服从的产物，以其为依据的治理能够有力推动法治目标的实现 7。 一方面，政府为了实现法治对象的多样化，推动法 律覆盖的全面化，不可能只采用硬法这一种制度资源，而是要动用尽可能多的公共制度资源，强化治理效果。 另一方面，公众为了多渠道、多层次的表达利益诉求，会尽可能多的依靠
17、一些便捷而有效的公共制度，而软法治理可以为其提供多种救济选择。 二、软法治理与地方政府职能的耦合 在政府治理功能体系中，政府职能是核心和目标。政府职能指的是政府根据社会需求在国家和社会事务管理中所承担的职责和功能 8。在市场经济新时期，政府职能包括经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。由于软法治理全面回应了政府治理推崇主体多元化与行为方式多样化的内在需求，因此它在地方政府职能的转变上具有重要意义。 此外，软法与政府职能二者之间是相互依赖，相互强化的关系：一方面，地方政府职能转变对法律调整提出了全新要求，尤其是在规范和保障公众参与公共治理方面，这就为软法治理功能的充分展现提供了平台，并有力
18、的刺激着软法发展。另一方面，软法治理不仅从理念与意识上，更是从制度安排上为地方政府行使职能提供重要的法律依据。 1. 软法治理与 地方政府治理理念相通性 从主要内容上看，软法的制定主体不仅局限于国家立法机构，而是倚靠社会各行业组织等多方主体共同参与、制定、协商而形成。在软法制定主体上充分体现了广泛性，这与地方政府治理所要求的治理主体多元化相切合 9。 5 从实施方法上看，软法治理实施不需要一个凌驾于社会之上的统治机构，主要是倚靠各个主体的自觉遵守和自我约束。这样就和地方政府所注重的社会公共性和治理主体法律地位平等具有一致性，社会各个主体都能以主人翁的身份参与治理。 从价值理念上看，软法治理所体
19、现的是公民参与和民主管理的精神，关注的是多元 利益诉求，推崇认同和共识，这就与地方政府主张的协商民主、全面开放、平等互动的治理理念相符合。 综合上述三个方面内容，可见软法治理与地方政府治理的精神价值上具有共通性，相较于硬法治理手段，其发挥着比硬法更加重要的作用。 2. 软法的治理机制与地方政府职能履行机制具有同构性 首先，软法的责任主体是多样性的，软法不仅在传统的公私法领域存在，在社会自治领域也存在，不同的软法领域自然存在不同的治理主体。其次，软法治理的表现形式是多样的，在政府管理领域中主要表现为行政惯例，行政奖励机制，经济激励机制，政策宣传和督察调研 机制机制等。 另一方面，地方政府职能履行
20、注重参与主体的多元化，要求其行使职能的手段不仅包括政府单方面行政管理，更要求公民个人、非政府组织共同运用经济手段、文化手段等，通过政治参与、决策民主、政务公开等机制实现对社会公共事务的有效管理 9。 3. 软法治理基础上的政府职能的实现 在软法治理基础上的政府行政主体不再拘泥于国家的强制性，而是提倡国家与其他私人组织、社会组织、法人、公民共同制定国家的政策，分享公共权力，实现公众的最大利益。所以，这就要求政府公共服务的职能中对公众参与社会事务提供了空间，政府在治理过 程中发挥其作用，实现全面和谐发展。 软法治理过程中，会根据其他成员提出的建议和对一些事件的行动回应来调整，最终要达成的是治理中的
21、各成员都愿意并接受其调整的具有普遍约束力的协议。这样一种合作博弈的制定过程，运用到政府社会管理职能中，将有利于公共和私人组织共同协作管理社会，发挥其各自的优势。 软法约束力的形成需要社会成员对软法内容的普遍认可，其是不以国家强制力为实施保障，而是通过各成员之间的相互遵守和社会外在约束力监督下共同产生并推动实施的。政府职能中市场监管职能的实现所依赖的基础恰恰也是社会各主体之间对整体规 则的认同。可见，软法治理是政府职能履行的必要条件，而政府职能的实现最重要的方式或手段之一就是软法治理。 三、软法治理视角下政府职能转变的必要性 软法治理环境下存在着与地方政府职能的冲突，因而职能转变变成必要。政府和
22、其他经济、社会组织不同之处在于，其是国家政权机关的重要组成部分，并根据人民授权，运用公共资源，借助公共权力来管理公共事务，提高公共服务水平，以促进社会利益最大化 10。决定政府职权范围和活动方向的是政府职能，其在政府行政管理中处于主导地位。根据政府的性质和职能的作用，可知决定地方政府职能是否转变 的因素有两点：一是政治因素，即一个6 地方的民主法治发育水平。二是市场和社会因素，即是一个地方的市场、社会自治水平 10。结合这两大因素，从软法治理作为方法论的角度出发，分析当前我国地方政府职能转变的必要性。 1.软法治理主体多元化与地方政府职能越位存在冲突 一直以来，由于各级政府之间关系定位不明确、
23、功能定位同构，并且没有明确经济调节、市场监管、社会管理、公共服务这四大职能在三个层次政府中的不同内涵，因而地方政府没有明确行使职能的侧重点。加上某些地方政府职能部门仍然把部门利益作为出发点，争夺各个领域的管理权力 ，致使职能交叉、重叠，形成政出多门的局面。这些都导致了地方政府职能越位，扮演着“全能政府 ” 的角色，其表现在政府将管理权力延伸到社会事务的方方面面，并且不愿与社会其他公共组织共同执行权力，形成了集权，从而无法实现民主法治的目标。 这里的民主法治是指以民主为前提和基础，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态，包括宪法法律、立法机构、政党组织、
24、社会公共组织等多种形式 11。它是政府机构能否实现好、发展好公共利益，能否运用好所赋予的行政权力的一个重要前提，而软法治理是完善 民主法治发育的一个重要手段。 一方面，软法治理主体除了地方政府外，还包括其他各种公共组织、民间组织、非营利组织、行业协会等。在这种以多元化主体为重要特征的治理模式中，政府就不可能独断专行，各种社会公共组织能够行使相应的权利来维护自身的合法权益。 另一方面，软法治理主体的权利存在着一定的相互依赖性。在软法治理过程中，参与社会公共事务活动的主体之间，是一种平等、自愿、协商的互动合作关系。它有别于政府传统意义上行使职能时自上而下的模式，而是由政府主导，社会公共组织共同致力
25、于公共事务，通过互相协作、民主协商，达到双 赢的局面。 所以，在一定程度上，软法治理主体的多元化降低了政府控制的限度，并有利于其他社会组织通过合作的方式规范政府管理，从而达到民主法治目标的实现。 2.软法治理运行机制的自主性和地方政府职能错位存在冲突 在市场经济环境下，作为市场主体权利保障机构的地方政府必须运用手中的公共权力，切实为市场主体创造条件促进其发展。然而，在市场调节和监管过程中，政府不能准确定位，在市场机制和社会力量能够自主管理的地方和领域，政府却取代了市场和社会，主导了市场发展和社会资源的流动。在这一过程中，其权利会得到膨胀，而责任相对减 轻。 反之，软法治理运行机制则要求在公共管
26、理程序化的基础上，形成市场自主自治体系，包括政府、企业、非政府组织和个人等发挥各自所拥有的资源优势，在市场活动中形成合作促进的关系，其突出的是市场主体自主管理的权利。这就要求增加政府责任意识，相对减少权利。 一方是权利增大而责任减轻，一方是权利减损而责任增大，这似乎就存在权责一致的冲突。通过现状分析，在经济管理过程中，这种冲突主要表现在： （ 1）政府过度干预市场影响市场主体自主权 在软法治理视域下，市场主体通过依法成立的社会自治组织进行规范，加强与政府的沟通、交流， 有效参与行政权利的行使过程，维护自身的合法权益。然而，在现今市场规则不7 完备的环境下，市场主体往往很难利用软法运行机制中的社
27、会自主组织进行行业自律；同时，由于政府利用经济职能介入市场主体微观的管理活动，并对社会资源和社会自治组织的内在规则等进行限制，这些都会使市场主体的自主权受到影响。另一方面，尽管政府已经对经济管理机构等进行减少，但仍存在不足，特别是包括行业协会等社会自治组织提出的自律管理要求未能够重视。 （ 2）政府放任市场与软法运行机制行使的冲突 当政府不再过度干预经济，退出某些社会力量和市场机制能够自主 管理的领域时，由于软法不具有国家强制力、法院适用性，导致其运行缺乏保障，从而形成了双方无法发挥有效的作用，出现了市场混乱的局面。 针对这一矛盾现象，政府应善于承担责任，通过立法、公共政策、行政执法等对软法治
28、理进行指导、规范，并赋予社会公共组织一定的执行权，支持和保障软法治理机制的运行，从而实现市场主体利益的协调。 3.软法治理理念与政府职能行使存在冲突 软法治理较之于硬法治理最大的优势在于治理对象直接参与性，其实质上体现的价值理念是在正当法律的保证下的合作治理。这种理念运用到公共服务和社会管理中表现为政府在正当的法律程序下，以人民的利益最大化为出发点，行使管理职能，具体为政府行使职能时的服务方式，绩效水平等。 随着执政能力的加强，在提升市场质量和社会质量的过程中，政府不论是从政府管理方式还是内部机构设置上，都不断完善。但是地方政府在行使职能过程中，由于缺乏理论指导，还存在着缺陷，造成了与软法治理
29、理念的冲突。如某些地方政府机关和工作人员仍然习惯于行政命令手段，对下级以及所管范围控制意识强，对人民服务意识弱，处理事情习惯于事前审批，但事中疏忽管理，事后补救。因为这些冲突的存在，致使公共服务水平低，市场化程度低，利 用社会多方资源共同参与、共同治理的格局未能形成。 四、基于软法治理的地方政府职能转变路径 与硬法治理通常明确规定违法责任，诉诸国家强制力来追究违法责任的方式有所不同的是，软法治理中所体现的政府行政行为方式多为非强制性的，主要依靠非强制性的软法约束机制来实现其所反映的公共管理意志 11。由此，将软法治理作为一种手段来促进地方政府经济调节、市场监管、公共服务、社会管理职能的转变。
30、1.以内部软法进一步加强公共服务职能 在政府职能的履行时，一些地方政府简单追求 GDP，把主要精力放在招商引资等方面，而忽略了公共服 务职能。按照科学发展观的要求，地方政府必须把经济职能转移到主要为市场主体提供服务和创造良好的发展环境上来，必须更好的履行公共服务职能。从提高政府工作人员服务意识角度出发，内部软法作为一种手段，通过自律规范形成内部压力，促使政府工作人员自觉的履行公职，从而达到加强公共服务职能的目的。 自律规范是内部软法的表现形式，一般由政府机关制定并且实施。在政府履行公共服务职能过程中，可以通过制定政府人员的工作职责、廉政勤政、具体工作规则、组织人事、财8 务管理、政务服务等自律
31、规范提高政府办事效率，降低管理成本，创新管理方式， 方便人民群众。 虽然这些自律规范从性质上讲不属于法律，不具有法定强制力，但是对于政府内部机构的行为具有有约束力，规范了工作人员在政府职能履行过程中的行政行为，加强了对公权力的管理和监督，强化了责任意识，以内部管理的有效性推动公共服务体系的发展。 2.以外部软法健全市场监管和经济调节职能 由于市场本身具有盲目性、自发性、竞争性等缺陷，如果仅仅用市场作为唯一的调节机制，那么将会导致垄断、市场供求差距大等严重后果，出现市场失灵的局面。所以，在市场自身调节的基础上，需要政府进行市场监管和经济调节。 因此在调整经济结构 ，健全市场监管机制过程中更需要联
32、合外部力量来进行管理，具体需要通过外部软法进行落实。 这里的外部软法表现为行业协会规则， 其是行业协会依据法律、法规、规章在行为法上的明确授权，为完成特定目标或规范自我管理而创制的一种软法 10。由于行业协会规则是经过组织成员民主协商，根据职业道德、行业标准等确立的内在规范，通过行业压力实现管理，有效的调节了竞争机制。所以，政府在履行经济调节和市场监管职能方面，可以先通过行业组织依据行业协会规则实现社会主体的自律管理，行政机关采取事后监督等行政管理方式进行解决。两者的结合运用 主要表现在以下几方面：第一，行业协会规则的目的是避免组织成员间不正当竞争，维护共同利益。所以，政府在经济职能转变过程中
33、可以利用行业协会规则进行经济主体的自我协调、自我约束、自我管理，从而避免了政府过度干预经济造成市场的疲软，又可以维护经济主体的合法权利。第二，政府通过对行业协会的引导和规范，使其制定的行业协会规则更加强化组织成员的社会责任意识，注重对经济、社会、环境的协调发展，从而妥善处理各种利益关系，达到市场监管的目的。 3.以调整性软法强化社会管理职能 社会管理职能是指政府为增进公共利益，依法对社会事务 实施的组织化活动，其主要内容是维护社会治安，保护公民生命财产安全，协调各种利益关系 11。政府履行社会管理职能主要依靠法律手段和行政手段，但是，由于硬法具有滞后性，所以职能部门在管理过程中，常会出现无法可
34、依的现象。另一方面，抽象的硬法规定也不可能完全符合具体的处理事件，而立法机关也不可能穷尽各种公共关系的细节并对其加以无微不至的规范，所以这就需要发挥政府职能部门的自由裁量空间。而调整性软法则能够赋予政府机构必要的自由裁量权，作出比硬法更具有操作性和灵活性的规定推进政府职能的有效。这里的调整性软法主要是指弹性条款。 在社会管理过程中，政府部门制定弹性条款给予人、财、物的支持来奖励各类社会主体的行为，从而化解社会矛盾，建立社会安全体系。例如，警方制定奖励办法，鼓励公众提供案件线索，从而打击违法犯罪。 另一方面，政府部门制定授予公权力主体或者私权利主体可以自由选择的条款以及指导性或者建设性的弹性条款 12。这就有了一定的机动性和灵活性，增强了职能部门处理突发性事件的能力，也为公众提供了多种救济渠道。
