1、 学科代码：学号：080201010007贵 州 师 范 大 学（本 科）毕 业 论 文题 目：论假想防卫的性质认定学 院：法学院专 业：法 学年 级：2008 级姓 名： 邓昕指导教师：李运才（副教授博士）完成时间：2012 年 X 月 X 日论假想防卫的性质认定邓昕【摘要】正当防卫是公民在特定的前提条件下同不法侵害行为作斗争的一种合法行为。由于社会现象和客观事实的复杂性，生活 实践中经常会出现一些 类似于正当防卫的情形，但究其本质并不是合法防卫。假想防 卫就是其中的一种，其情况与正当防卫类似，但由于客观条件和主观认识的错误，属于非正当防 卫行为。从假想防 卫的概念和特征入手，通过与正当防卫
2、的比较讨论假想防卫的性质的认定。【关键词】正当防卫；假想防卫；性质认定；不法侵害【 abstract 】 Justifiable defence is the precondition of the citizen in particular is the same unlawful infringement of a legal fight behavior. Because of the social phenomenon and the complexity of the objective facts, we often appear life practice some simila
3、r to the justifiable defense situation, but in its essence and not a legal defense. Imaginary defense is one kind, its situation and justifiable defence similar, but because the objective conditions and subjective understanding of the mistake, belong to the justifiable defence behavior. This paper,
4、from the concept and features of imaginary defense, by starting with justifiable defense compared and discussed the identification of nature of the imaginary defense. 【 key words 】 justifiable defence; Imaginary defense; That nature; Unlawful infringement 目 录前言 .4一、假想防卫的概念 .4二、假想防卫的特征 .4（一）从案件的实际情况出
5、发 .4（二）从行为人的主观思想出发 .5（三）从案件的客观条件出发 .5三、假想防卫与正当防卫的比较 .6（一）假想防卫与正当防卫的相同点 .6（二）假想防卫与正当防卫的区别 .6四、假想防卫罪过形式 .6（一）认为假象防卫无罪 无罪说 .6（二）认为假想防卫等同于故意犯罪 故意说 .7（三）认为假想防卫是过失犯罪 过失说 .7结束语 .8参考文献 .9前言假想防卫虽然与正当防卫有着一定的相似之处，但是两者有着本质的区别。假象防卫的本质是由于行为人主观上的臆想形成的错误认识的行为实施造成对他人权益的损害，同时危害社会的一种防卫行为。而正当防卫却没有对社会的危害性。正当防卫具有防卫意图、防卫起
6、因、防卫对象、防卫时间和防卫限度五个同时具备的条件，其中防卫起因是行为人正确认识到不法侵害行为确实存在或正在实施，相关权益被侵害行为威胁，该不法侵害必须是客观现实存在的，在此基础之上实施的防卫行为才有可能被认定为正当防卫。而在假想防卫中，防卫起因并不是事实存在，属于认识上的错误，所以假想防卫本质上属于伤害他人的行为，具有现实的社会危害性。一、假想防卫的概念对于假想防卫的概念，刑罚和理论界的认定基本一致：若在客观事实上并不存在不法侵害，行为人的权益并没有受到侵害或存在被侵害的危险，仅仅是行为人因为种种复杂的原因在认识上主观的产生错误，误认为现实存在不法侵害，并对主观臆测的不法侵害主体实施了防卫行
7、为，造成了对他人的无辜损害，对社会造成可危害，则成立假想防卫 1。简而言之，行为人因为对客观事实认识错误，进而产生防卫意图并实施了所谓的防卫行为致使无辜者遭受损害，即假想防卫。假想防卫的实质是某种行为被误认为“不法侵害行为”的行为不是侵害行为人合法权益的行为，而行为人错误地判断导致其认为“不法侵害人”要实施对自己的合法权益造成侵害的行为。因假想防卫并不是针对实际存在的不法侵害行为进行的，所以并不符合正当防卫所必需的起因条件，不属于正当防卫。 2实质上是一种不当防卫行为，根据不同的情况而有可能构成一般违法行为、过失犯罪或意外事件。假想防卫与正当防卫有着密切的关系，在判定上易于正当防卫混淆，所以必
8、须要正确理解正当防卫的概念及二者的本质区别。二、假想防卫的特征（一）从案件的实际情况出发假象防卫的当事人当时面临的情况并不存在不法侵害的危险，自身也没有构成实际的不法侵害，在这种情况下，当事人并没有进行正当防卫的理由和权力。在实践中，行为人形成假想防卫的情况有两种：一种是：不法侵害行为仅仅是似乎存在，而实际上并不存在。在这种情况下，行为人因为种种复杂的心理行使了正当防卫的权力，实际上他是错误的，这种行为即假想防卫，是假想防卫的一种，这种假想防卫的行为在现实中的刑事案件中大量存在，并不是罕见行为。3例如：张三看见李四手持手枪（玩具）向自己走来，误以为李四要杀害自己，于是迅速走到桌边拿起尖刀向李四
9、刺去。张三的行为即假象防卫，因为他以为李四要杀害自己，实际上李四并没有实施伤害行为，而且也没有杀害他的动机，所以李四的不法侵害行为从动机到实际行为都是不存在的。但是李四手里的枪使张三感到了伤害行为的存在并预计会发生，所以张三错误的使用了正当防卫的行为。另一种则是行为人所面临的实际情况是合法的行为，但是行为人在当时的情况下难以分辨当时的行为是否合法，错误的使用了防卫行为，这也是假象防卫行为4。例如：甲被几名歹徒抢劫并殴打，某路人乙建议勇为上前制止并拉扯试图分来其与歹徒。而甲并不知情，认为乙是歹徒的同伙并将其打伤。甲的这种行为即是这种情况的假象防卫。路人乙的行为是合法的，他出于见义勇为的思想上前帮
10、助甲，但是并未说清导致甲认为他的行为是侵害行为，而错误的行使了防卫行为。（二）从行为人的主观思想出发假象防卫的行为人与正当防卫的行为人在主观上的心理状态是一致的，他们并没有犯罪的意图，没有想过故意犯罪，他们的目的是出于对自己、对他人、对公共利益的保护，不受不法行为的侵害5。但是行为人的假想防卫往往造成对无辜人的不必要的伤害，给他人和社会带来不良的后果。行为人在主观上虽然没有犯罪的意愿，但是却因为错误的判断和认识造成了伤害他人甚至杀害他人的事实，这是假想防卫的重要特征之一。任何缺乏这一特征的防卫行为都构不成假想防卫6。如上面的两例案件，张三在主观上并没有要伤害李四的故意，但是由于错误的判断，为了
11、维护自身的安全，伤害了李四；甲对路人乙也没有伤害的故意，也是为了维护自身的利益实施了假想防卫行为。（三）从案件的客观条件出发假想防卫的另一个主要特征是假想防卫的行为人的行为侵犯了我国的刑罚，对社会造成了危害，对他人的人身安全形成或已经造成了威胁。在刑罚的意义上，若当事人的行为不具备这一特征，就不是假想防卫。7即使某人认为他人对自己存在不法侵害，对自己的人身、财产安全形成了威胁，但他却没有对他人实施防卫行为，也没有对他人和社会造成危害的后果，也不能认定这是假想防卫。假想防卫和正当防卫的行为一样，不实施行为，就产生不了后果，那么则构不成防卫行为。我们以上所说的假想防卫的三个特征必须同时存在才能形成
12、假想防卫，缺一不可，否则，行为人的行为构不成假想防卫，假想防卫不能成立。三、假想防卫与正当防卫的比较（一）假想防卫与正当防卫的相同点1.假想防卫行为和正当防卫行为在实施之前，都没有故意犯罪的直接意图，行为人都是为了防止假象侵害和侵害的发生，而不得已采取的行为，没有直接的犯罪故意8。2.假想防卫和正当防卫的行为人在实施行为的过程中，主观上都是为了保护自身、他人、或公共利益不受不法侵害，二者的这一相同点非常容易造成两者的混淆9。3.假想防卫行为和正当防卫行为的实施同样会造成对社会的危害，二者都会对他人造成人身或财产的伤害，严重时，甚至会危害他人的生命10。（二）假想防卫与正当防卫的区别1.假想防卫
13、和正当防卫在客观上有着明显的区别。前者想防卫的不法侵害行为并没有真实的存在，而是行为人自己的错误判断。而后者的不法侵害行为是实际存在的，并且是正在实施的行为11。2.假想防卫和正当防卫在对社会造成的后果上的区别是：前者是行为人主观上不存在犯罪故意，也是单纯的想保护自身、他人、公共利益不受不法行为侵害，但是，不法侵害行为知识行为人主观臆想，并不存在，行为人产生的是错误的防卫意图，在这种错误的意识支配下，行为人的行为会造成无辜人的人身甚至生命的危害，造成危害社会的后果。所以这种行为被我国刑法所禁止12。而正当防卫的行为人同假想防卫的行为人一样，在主观上没有犯罪故意的基础上，对他人的不法侵害行为的认
14、识上也是正确的，他的主观意识正确的认识到不法侵害行为正在发生，产生的防卫意图是可信的，受法律保护的，出于保护自己、他人、国家利益的正确的行为，对社会没有危害性。我国刑法理论通说认为，正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。正当防卫必须同时具备五个条件：防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间和防卫限度，这五个条件缺一不可，缺少其中任何一个条件都不属于正当防卫。假想防卫不属于正当防卫，正是因为缺少了防卫起因这一条件，即不法侵害的现实存在。四、假想防卫罪过形式在我国刑法理论上,对假想防卫的罪过形式的认定有不同观点:（一）认为假象防卫无罪无罪说这种观点认为假想防卫不具有犯罪的故意和罪过的行为，不应该
15、负有相应的形式责任。这种观点认为由于假想防卫是对客观事实的错误认识和当时的复杂心理所造成的，不是在具有罪过的动机和意识实施的行为，(没有故意和过失)，所以并没有理由追究其刑事责任。13这种观点忽视了两个重要的问题：第一，忽视了行为人对事实认识错误的本身，这其中可能存在过错，把假想防卫对他人造成的无辜伤害所需要承担的法律后果归结于意外，或等同于正当防卫，忽视了假想防卫这一性质存在的意义。第二，忽视了行为人在错误认识之后的防卫行为对受无辜损害的他人的刑法保护，这一观点的缺陷显而易见。（二）认为假想防卫等同于故意犯罪故意说这种观点认为在构成假想防卫时应该按故意犯罪处理。该观点认为假想防卫的行为所造成
16、的后果是显而易见的，对被防卫人的影响十分恶劣，若等同于正当防卫，则会影响行为人的意志，假想只是其实施防卫行为的动机，而造成的后果却是客观事实，并不影响定罪，因此假想防卫应划分为故意犯罪行为的范畴，其不可能是过失的罪过形式14。有学者认为这样的观点模糊了“故意”这个词的界定，其将防卫行为的故意与犯罪行为的故意等同起来。这是不公平的，犯罪故意的实质是明知自己的行为会造成危害社会、危害他人的后果而实施行为，而假象防卫的实施者的故意，认为自己采取的是有益于社会的合法行为15。故意说存在着两个明显的弊端：第一，对“故意”这一重要因素存在误解。这一观点没有明确的区分刑法的“故意”与心理学上的“故意” 。二
17、者的出发点有着本着的不同。刑法的“故意”是从自己的行为是否有益于整个社会的利益出发；而心理学的“故意”则是从实施的行为对个人是否有损害出发。从刑法意义上对假想防卫进行考量, 假想防卫不构成故意的罪过形式。第二，这一观点的逻辑论证将正当防卫的性质也带离原有的设定。故意说的观点使假想防卫和正当防卫在责任形式上无法区分。这两种防卫的防卫行为都具有进攻性、甚至暴力性。两种防卫行为都是出于故意，假想防卫和正当防卫有很多的共同点，若将将假想防卫认定为故意犯罪的行为，那么正当防卫也应认定为是故意犯罪行为，这显然是不符合法律规定的。（三）认为假想防卫是过失犯罪过失说这种观点认为，假想防卫不可能构成故意犯罪，只
18、能构成过失犯罪。我国有不少学者认为假象防卫的行为构成是由于一时的疏忽，考虑不周造成的，而不是犯罪的故意。这种观点目前被国内多数学者赞成，他们认为假想防卫的罪过形式应包含疏忽大意的过失和过于自信的过失。防卫是人的本能，在面临自己的人身、财产安全、甚至生命安全受到威胁的时候，思维可能会一时模糊，本能的进行防卫行为，是人类社会维持个体和族类生存与延续的必要条件之一。所以认识的一时疏忽大意不能等同于故意。而在自身受到威胁的时候很容易十分确定自己要进行攻击，所以自信的防卫行为也不应该过度的进行刑罚。所以多数学者赞同、支持这一假想防卫的这一观点。本文认为：假想防卫的性质虽然不能等同于正当防卫，但是也不能与
19、故意伤害相提并论。假想防卫既与正当防卫有明显的区别，但是也有很多的共同点，假想防卫的出发点与故意犯罪的出发点有着本质的区别，所以假想防卫时防卫的一种，即使在防卫的过程中，触犯了无辜人的利益，甚至法律，都是无意识的，应该从轻处理。理由在于：假想防卫行为的性质虽然与正当防卫的性质有着明显的区别，但是假想防卫的行为人也是在意识到危险的同时，才进行自身的防卫，并不能等同于故意伤害，但是由于意识的错误，导致无辜人或社会公共财产受到损失，应该进行相应的赔偿，情节严重者应付法律责任，但是在量刑的时候应视情节给予从轻处理。结束语在现实生活中，由于社会的复杂性和人的变化，案件会千变万化、错综复杂，假象防卫的形式
20、也多种多样，但是假想防卫并不是正当防卫，假想防卫的性质决定它具有刑事违法性对社会具有危害性的特征，在假想防卫过程中造成严重后果的当事人应付刑事责任，只有这样才能约束社会人的行为，保护公民的人身安全和财产安全。但目前我国对假象防卫方面有一定的空白，其相关法律并不十分健全，在司法判定过程中对于假象防卫会有判断模糊或者无法可依的情况出现。在这样的情况下，处理类似案件时，要结合案件的具体情况和客观事实判断，根据当事人的主观思想和各方面综合分析，尽量还原真相，做出合理的判断。参考文献1 王观强. 谈谈假想防卫及其刑事责任J. 法律适用, 1986,(03) 2 刘洋. 论假想防卫J. 法制与社会, 20
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