1、劳动争议实务问题探讨,市一中法院 廖鸣晓,劳动争议案件审理情况及裁判理念,一中法院2016-2018.4.20审结劳动人事争议案件共计4834件。 按照案由分类：工伤315、经补金108、竞业限制2、劳动合同503、劳动争议3007、确认劳动关系125、社会保险15、失业保险85、养老保险41、医疗保险3、追索劳动报酬112、申请撤销仲裁513、人事争议51、倾斜保护与社会本位相一致2、坚持执行法律与贯彻政策相统一3、判前调解与调解优先相结合,确 认 劳 动 关 系,一、认定劳动关系的基本要素劳社部发200512号关于确立劳动关系有关事项的通知一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具
2、备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。1、三要件：用工主体资格、劳动管理及劳动报酬、单位业务组成2、参照相关的凭证，例如工作证、考勤记录、工资凭证市高院2015劳争典型案例五：杨某某诉重庆市某某建设有限公司确认劳动关系纠纷案,二、用工主体责任劳社部发200512号关于确立劳动关系有关事项的通知四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织
3、或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。1、关于建筑企业违法转包、分包工程的用工主体责任。不再绝对的认定建筑施工企业与工地做工的劳动者之间存在劳动关系裁判思路的演变：认定劳动关系（A主张所有权利；B仅主张工伤和劳动报酬）不认定劳动关系的过程。单位要免责，可举证证明非法转包或违法分包的事实建筑工地农民工的工伤认定问题劳动债权请求权的支持范围限制（仅限于劳动报酬和工伤待遇）,重庆市高院渝高发(2009)22号关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定明确裁判规则:建筑企业违反规定将工程发包、分包给无用工主体资格的单位或自然人的，应当认定发包方与该单位或自然人使用的人员存在
4、劳动关系，但予以支持的权利限于工伤赔偿和工资。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定法释20149号第三条： 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位,（市高院民一庭会议综述）建筑企业违反法律规定将工程转包、违法分包给无用工主体资格的单位或自然人，该单位或自然人使用的人员因工受伤后，向建筑企业主张工伤保险、工资报酬之外的其他权利的，应否支持？关于确立劳动关系有关事项的通知第四条仅规定由
5、建筑企业承担用工主体责任，不宜据此认定建筑企业与劳动者之间存在事实劳动关系。建筑企业因非法用工关系承担用工主体责任。因此，劳动者主张工伤保险、劳动报酬之外的其他权利的，不予支持。 市高法院民一庭关于二中法院民三庭的答复认为：双方不构成劳动关系，用工主体应当对法定的、劳动者现实发生的劳动报酬、工伤损害承担责任。,市高法院关于社会保险领域涉诉相关法律适用问题的会议纪要渝高法2014269号：二、关于违法转包、分包及挂靠的用工主体责任如何把握的问题。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门
6、应认定为工伤并确定由用工单位承担工伤保险责任2、关于车辆挂靠的用工主体责任最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复（ 2006行他字第17号）主要意见：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系。,最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复（ 2013 民一他字第16号） 主要意见：不宜认定形成了事实劳动关系。三、达到法定退休年龄的劳动者与用人单位的关系最高法劳争司解三第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的
7、人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。重庆经历了认定的演变：劳务关系劳动关系劳务关系（市高院民一庭九龙坡会议综述）九、已达退休年龄的人员，与用人单位能否建立劳动关系？主要意见：已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员，可以与用人单位建立劳动关系。,（市高院民一庭巴南会议综述）1. 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方之间的法律关系应如何认定？ 主要意见：双方之间的法律关系原则上应当认定为劳务关系。但是，劳动者在用工期间达到法定退休年龄后用人单位继续用工的除外。（六部门劳争座谈纪要）三、达到法定退休年龄的劳动者与用人单位是否
8、构成劳动关系的认定。主要意见：市高法院出台了关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要的通知（渝高法2015205号），按此通知办理。重庆市劳动争议调解仲裁办法重庆市人民政府令第237号 第三条： 解决下列争议，不适用本办法：（五）用人单位与招用的达到法定退休年龄的人员发生的争议；,劳动合同的履行,一、追索劳动报酬1、请求用工主体支付劳动报酬注意：防止包工头借讨薪之名行索要工程款之实探讨？：建筑企业不欠实际施工人工程款时，是否还应当承担支付劳动报酬的用工主体责任？2、加班工资的举证责任加班事实（劳动者承担举证责任，证明用人单位安排加班的事实，例如加班通知、
9、考勤表、交接班记录、工资条或证人证言等）加班工资的支付情况（用人单位承担举证责任）A、双方承认加班事实，但对加班时间有异议，单位举示工资表证明发放了加班工资，通常以劳动者不能证明尚欠加班工资的事实判决驳回。B、劳动者主张两年前的加班工资，单位答辩已经发放，但因工资表仅备存两年而无法举示，驳回劳动者的请求。,劳动争议司解三第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。工资支付暂行规定第六条：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。市高院关于
10、审理劳动争议案件若干问题的指导意见第九条：劳动者起诉要求用人单位支付加班工资的，一般由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任。但有证据证明该部分证据系由用人单位持有的，由用人单位负举证责任。用人单位认为已经足额支付劳动者近两年来的加班工资的，应由用人单位负举证责任。劳动者追索两年前的加班工资的，由劳动者对用人单位未足额支付加班工资负举证责任。探讨？：劳动者对加班的事实存在举证难度没有考虑到用人单位因客观原因无法提供证据的情况。,3、三种特殊期间的工资标准认定劳动者在违法解除劳动关系期间的工资损失标准（市高院民一庭会议综述）：一般应当按照劳动合同约定的工资标准计算；如用人单位仅是因为未事先通知
11、工会导致被认定为违法解除劳动合同的，则应按以下原则分别处理：A、用人单位依据劳动合同法第三十九条行使单方解除权的原因是基于劳动者的过错，应根据过错责任的大小确定用人单位的赔偿责任；B、用人单位依据劳动合同法第四十条行使单方解除权的，因用人单位已经提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，故应由劳动者对因用人单位违法解除劳动关系而受到的损失承担举证责任。劳动者未能举证证明存在损失的，人民法院不予支持。工伤职工在停工留薪期和鉴定期间届满后未回用人单位上班，如何确定其工资标准？（市高院民一庭会议综述）：在劳动关系存续期间，因用人单位原因导致职工未能上班的，应按工伤职工的正常工资
12、标准向其支付报酬。因工伤职工自身原因未上班的，可以按最低工资标准向工伤职工支付报酬。,非因劳动者原因造成单位停工、停产超过一个工资支付周期的，劳动者没有提供正常劳动的工资标准。工资支付暂行规定第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”（六部门劳争座谈纪要）人民法院裁判案件可以参照其他类似规定，比如可以参照职工患病或非因工负伤治疗期间的劳动报酬标准，即支付给劳动者的工资不得
13、低于当地最低工资标准的80%，以及财政部关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知 (财企2009117 号)第四条之规定，即支付给内退人员的生活费标准不得低于当地最低工资标准的70%酌情确定”,二、未签订书面劳动合同的双倍工资劳动合同法第十四条：应当订立无固定期限劳动合同（三种情形）：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合
14、同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 劳动合同法实施条例 第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,1、视为签订无固定期限劳动合同后未签订书面劳动合同劳动者主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持，但可以主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。 2、期满后继续用工未签订书面劳动合同应当支持二倍工资。起算点（两种观点）：A、自劳动合同期满的次日（北
15、京）；B、自劳动合同期满一个月的次日（天津）；截止点：双方补订书面劳动合同的前一日，但最长不超过（两种观点）：A、12个月；B、11个月。仲裁时效从双倍工资总额确定时间起算一年。3、应当签订无固定期限劳动合同而未签订书面劳动合同应当支付二倍工资。从应当订立无固定期限劳动合同之日起算至双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。仲裁时效按月计算较为合理（非劳动报酬，具有惩罚性质，申请仲裁时间倒推一年）,市高法院民一庭关于当前民事审判若干问题的解答2014.4.3.23.未订立无固定期限劳动合同二倍工资的期限如何计算？答：我国劳动合同法第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期
16、限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该法第十四条又规定：“用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，一年后视为签订无固定期限劳动合同。”因此，未订立无固定期限劳动合同二倍工资的期限应从用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订之日起至一年期满，即12个月。 （六部门劳争座谈纪要）：三、二倍工资差额的仲裁时效如何起算的问题（市高院同意第一种意见）第一种意见认为，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同，劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，不适用中华人民共和国劳动争议调解仲裁
17、法第二十七条第四款的规定。劳动者请求用人单位支付二倍工资差额的，仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算。,4、两次签订固定期限合同后，又签订固定期限合同，是否给二倍工资（重庆高院2014.7会议综述）二、用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后，在劳动者没有劳动合同法第三十九条和四十条第一款、第二款规定的情形下，第三次仍然订立的是固定期限劳动合同，劳动者起诉用人单位要求支付其未签订无固定期限劳动合同二倍工资的，是否应当支持？ 一致意见认为，在第三次订立劳动合同时，应当推定为强制签订无固定期限劳动合同。如果用人单位违背劳动者的真实意思，在第三次签约时仍然签订的是固定期限劳动合同，劳
18、动者起诉用人单位要求支付其未签订无固定期限劳动合同二倍工资的，人民法院应当支持。 关于举证责任的分配，多数意见认为，在劳动者与用人单位已经采取书面方式签订了固定期限劳动合同时，证明订立固定期限劳动合同不是其真实意思表示的举证责任应分配给劳动者。少数意见认为，用人单位应当对劳动者提出订立固定期限劳动合同承担举证责任。,（重庆六部门纪要二）一、符合订立无固定期限劳动合同之情形，但用人单位实际与劳动者订立固定期限劳动合同的处理问题 多数意见认为，仅凭双方订立固定期限劳动合同的事实不能得出用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的结论。除该事实外，如果用人单位还能举示其已告知劳动者享有订立无固定期
19、限劳动合同的权利，或者劳动者作出的放弃订立无固定期限劳动合同、同意订立固定期限劳动合同的证据，劳动者又以用人单位未订立无固定期限劳动合同为由主张权利的，人民法院不予支持。 少数意见认为，双方订立了固定期限劳动合同就应视为双方一致同意订立固定期限劳动合同，劳动者以用人单位未订立无固定期限劳动合同为由主张权利的，不予支持。 市高法院倾向于同意多数意见。,（重庆六部门纪要三）二、符合订立无固定期限劳动合同情形，但事实上用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者要求支付二倍工资差额是否支持的问题 第一种意见认为，在符合订立无固定期限劳动合同的情形下，仅凭双方订立固定期限劳动合同的事实不能得出用人单位
20、与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的结论，用人单位能够举证证明以下事实的，可以认定为用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同：（一）劳动者明确表示与用人单位订立固定期限劳动合同；（二）劳动者作出放弃订立无固定期限劳动合同的承诺、保证；（三）用人单位告知劳动者享有订立无固定期限劳动合同权利；（四）劳动合同文本系由劳动者制作或者提出；（五）劳动者系具有订立劳动合同职责的主管人员或专职人员。 用人单位不能举证证明前述事实存在的，对劳动者请求支付二倍工资差额的请求应当予以支持。 第二种意见认为，符合订立无固定期限劳动合同，但用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同的情形下，劳动者可以随时提出订立无固
21、定期限劳动合同的请求。劳动者提出后，用人单位拒绝签订的，应当从劳动者提出之日支付二倍工资差额。 市高法院同意第一种意见。,5、企业法定代表人、高管人员、人事部门负责人或主管人员主张双倍工资注重审查主张双倍工资劳动者的工作岗位和职权范围未签订劳动合同系用人单位所致是适用双倍工资的前提法定代表人一般不支持；单位能证明高管人员的职责范围包括管理订立劳动合同，人事部门经理负有与员工签订合同的职责的，不支持双倍工资，除非个人能证明向单位提出签订劳动合同的请求被拒绝。重庆市高院典型案例（2015.5）：熊某某诉重庆某某船务有限公司劳动合同纠纷案6、补签或倒签劳动合同可视为劳动者确认劳动合同期限已经涵盖未签
22、合同期间，属于劳动者的追认，双方达成合意，不支持双倍工资，但劳动者有证据证明补签非其真实意思除外。,7、劳动者拒绝签订劳动合同 劳动合同实施条例第六条仅规定劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿,并未明确双倍工资问题。 实务中支持与不支持两种观点都存在,多数法院认为：确有证据证明劳动者拒绝签订劳动合同，非单位故意不签订，不支持。（个人倾向此观点）8、劳动者遭受工伤或者患职业病期间未签劳动合同的双倍工资（市高院民一庭会议综述）观点：劳动者入职不满一个月即受工伤，未到用人单位上班，如用人单位未与劳动者签订书面劳动合
23、同的，法律赋予劳动者和用人单位犹豫和磋商的“一个月”合理期间，在此期间，因劳动者可能不便、不能与用人单位就签订劳动合同进行正常磋商，并且在劳动能力鉴定结论作出之前，劳动者对于自己以后能否胜任原工作以及是否愿意继续从事原工作均无法作出正确的认识和判断，故从工伤事故发生之日起至劳动者恢复用工关系之间的期间或者该劳动者从工伤事故发生之日起至用人单位收到市级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论之日之间的期间，不支付二倍工资。（之前实务中我们对入职一个月后发生工伤的情形也参照适用）,（六部门座谈纪要二）：二、因劳动者遭受工伤或者患职业病，用人单位未能与其订立书面劳动合同，如果用人单位能够举示充分证据
24、证明未能订立书面劳动合同系劳动者拒绝订立或者劳动者丧失订立劳动合同的能力等非因用人单位原因所致，不予支持。用人单位以劳动者丧失或者部分丧失劳动能力为由未与劳动者订立书面劳动合同的，不得免除用人单位未依法订立书面劳动合同的责任。（与综述有变化，加重单位的举证责任）。9、劳动合同期满后未续签劳动合同，但存在劳动合同法第四十二条规定的劳动合同应当续延至相应情形消失时终止的情形劳动合同法第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患
25、职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；,（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； (六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。延续期间无需签订劳动合同，不支持双倍工资。同理，在此特殊情况下，延续期间使劳动者连续工作满十年的，可参照处理。,三、劳动者入职时间的认定注意：仅凭劳动合同和缴
26、纳社保凭证不足以证明入职时间；公司筹备阶段时间不能计入。（市高院九龙坡会议综述）、劳动者与用人单位就入职时间存在争议的，如何分配举证责任？一致意见认为，对于劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应当由劳动者承担举证责任。劳动者举示证据能够证明与用人单位存在劳动关系或者用人单位对双方存在劳动关系并无异议但对劳动关系的存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任。四、劳动者可否请求判决签订合同 1、订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。双方就劳动合同必要条款能够达成一致的，可以裁判双方订立书面劳动合同，并在裁判文书中就达成一致
27、的条款予以表述。双方就劳动合同必要条款不能达成一致的，可释明当事人变更请求，主张确认双方存在劳动关系。 2、因可归责于用人单位的原因导致无法订立书面劳动合同的，劳动者可另行依法主张用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任。,五、劳动者在履行劳动合同中造成单位损失的应当赔偿确定责任范围时应综合考虑劳动者的主观过错大小、收入情况、双方九损害赔偿的约定等因素。市高院六部门纪要二：五、用人单位要求劳动者赔偿损失的处理问题。 用人单位以劳动者存在中华人民共和国劳动合同法第八十六条、第九十条、第九十一条规定情形为由要求劳动者承担赔偿责任，并能举示充分证据予以证明的，人民法院应当予以支持。 劳动者在履行职务
28、中因过失侵害他人合法权益，用人单位承担赔偿责任后向劳动者追偿的，由于劳动者的行为系职务行为，该行为产生的风险应当由用人单位承担，故对用人单位的请求不予支持。 劳动者故意侵害用人单位合法权益，给用人单位造成侵害的，按照普通民事案件处理。,劳动合同解除或终止,一、劳动合同解除的类型合同解除的方式不同：协商解除、单方解除解除主体的不同：劳动者的单方解除、用人单位的单方解除单方解除：预告解除、即时解除二、劳动合同解除的原则：劳动者解除劳动合同宽松性原则、用人单位解除劳动合同限制性原则、诚实信用原则三、相关法律适用问题1、协商解除劳动合同劳动合同法 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经
29、济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（1）谁先提出“协商一致解除”的举证问题观点1：应由用人单位承担举证责任。观点2：谁主张，谁举证。（2）如何理解“协商一致解除劳动合同”解除劳动合同的意思表示一致基于劳动关系的相关补偿事项等协商一致。,2、劳动者预告解除劳动合同劳动合同法第三十七条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。
30、劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（1）劳动者不存在可以即时解除劳动合同的情形下，未履行提前三十日通知的义务，在向用人单位提交辞职申请后自行离开用人单位，解除劳动合同的时间点如何认定？观点一：劳动者离开用人单位之日，劳动合同即已解除。观点二：劳动合同是否解除处于不确定状态，取决于用人单位的意见观点三：劳动合同自用人单位收到辞职申请后30日届满之日自动解除（2）劳动者未按劳动合同法第37条预告解除的规定解除劳动合同的，是否应承担合同约定的违约金观点一：属于劳动者违法解除劳动合同，应承担合同约定的违约金。观点二：劳动者不应承担合同约定的违约金,3、劳动者即时解除劳动合同劳动合
31、同法第三十八条：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（1）用人单位调整劳动者的工作，变更工作地点或工作内容是否属于未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件用人单位合法的调整劳动者的工作内容和工作地点应当满足两个方面的要求：在劳动合同中或规章制度中订有关于调整工作内容和工作地点的条款；调整工作内容应当具有合理性。,（重庆六部门座谈纪
32、要二） 工作岗位对应的工作内容、工作地点均属于劳动合同的必备条款。用人单位在招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容和工作地点。在劳动合同履行过程中，因用人单位调整劳动者工作岗位、工作地点而引发纠纷的，应当从是否确为生产经营之必需、是否显著降低劳动者的劳动报酬和劳动条件、是否对劳动者的工作、生活有重大影响、是否对劳动者具有侮辱性、歧视性等方面，综合认定用人单位的行为是否具备正当性。（2）未及时足额支付工资报酬的认定观点1：从诚实信用以及是否对劳动者生活产生重大影响的角度进行考量，将迟延支付的时间定为1个月较为公平合理。观点2：依据重庆市职工权益保障条例第十六条之规定认定, 重庆市职工权益保障条
33、例第十六条 用人单位应当以法定货币形式按期足额支付职工工资，不得克扣和无故拖欠职工工资。 因不可抗力原因，用人单位确实无法按期足额支付职工工资时，可以延期或者部分发放职工工资，但应当向职工说明原因，并应当在不可抗力消除后及时补发。 用人单位因生产经营困难，需延期支付工资的，应当在约定工资支付日五日前，征得职工本人或者本单位工会书面同意，延期一个月以上的，还应当提请职工（代表）大会同意，但最长不得超过两个月。探讨？：未支付未休年休假工资、加班工资是否属于“未及时足额支付劳动报酬”情形？,市高院六部门纪要二：一、劳动合同法第三十八条规定的“用人单位未及时足额支付劳动报酬”的把握按周期支付的劳动报酬
34、应当在每支付周期届满时支付，用人单位因客观原因难以在该支付周期支付的，应在该支付周期届满后的合理时间（下一周期）内支付。认定用人单位“足额”支付劳动报酬应当遵循诚信原则，劳动者在领取工资时作出了无异议的意思表示，事后又通过证据证明用人单位未足额支付工资，并据此要求解除劳动合同、支付经济补偿的，人民法院不予支持。（3）对劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同经济补偿金的的限制期限的限制:可以按照劳动争议调解仲裁法规定的一年的时效期来掌握。对于用人单位已为劳动者缴纳了社会保险，其劳动关系存续期间存在断缴或少缴的情形的处理(通常应不予支持，应当告知劳动者向劳动行政部门反映）,劳
35、动者要求不缴社保的处理观点1：劳动者放弃用人单位为其缴纳社会保险费的行为无效，劳动者仍可以此为由解除合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金。观点2：劳动者在解除劳动合同前应当向用人单位提出为其缴纳社会保险费的要求，如果用人单位在一个缴纳周期内未为劳动者缴纳社会保险费的，则应对劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金的请求予以支持。（4）劳动者向用人单位提出解除劳动合同理由的表意审查辞职时明确表达解除的理由辞职时未说明解除的理由（实践中存有分歧：单位应证明劳动者辞职时不是因为应当给付经济补偿金的情形原因辞职；劳动者应当证明辞职时的原因是应当支付经济补偿金的情形）不辞而别，申请仲裁时才请求解除劳动关系并
36、说明解除理由,4、用人单位解除劳动合同 劳动合同法第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。（1）如何认定规章制度是否对劳动者具有约束力劳动合同法实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过劳动合同法第四条第二款规
37、定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为用人单位用工管理的依据。,（2）对用人单位的规章制度是否经过民主程序的审查 形式审查 or 实质审查（3）因劳动者原因导致劳动合同无效的认定注意审查劳动者提供的虚假信息是否是与劳动合同直接相关的信息。 （市高院六部门纪要）：一、关于劳动合同被认定为无效后的法律后果问题因劳动者原因导致劳动合同被认定为无效的，用人单位可以根据中华人民共和国劳动合同法第三十九条之规定解除劳动合同。劳动者已付出劳动的，可以请求用人单
38、位根据中华人民共和国劳动合同法第二十八条之规定支付劳动报酬。但劳动者要求用人单位支付其他赔偿性费用、福利待遇或者劳动保护费用的，不予支持。,（4）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的认定 劳动合同法第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 初次不能胜任-培训或者调整岗位-再次不胜任（5）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的认定劳动合同法第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外
39、支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 应当以无法履行为确认标准；劳动者和用人单位无法达成变更协议,（6）经济性裁员中“生产经营发生严重困难”的认定 劳动合同法第四十一条：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （二）生产经营发生严重困难的； 实践中，可议从以下指标进行认定企业连续亏损，且亏损
40、额巨大，对企业正常经营造成严重影响；生产型企业订单持续大幅减少，且无好转迹象； 企业员工人数逐步减少，企业基本上不招聘新的员工； 在职员工加班时间明显缩减，员工加班费收入有较大幅减少； 存在有导致经营状况恶化的众所周知原因等。,（7）用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的处理劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持；确实无法继续履行劳动合同的，向劳动释明变更诉讼请求。“劳动合同确实无法继续履行”的认定，可参考以下情形：A、用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；B、劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；C、劳动合同在仲
41、裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；D、劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；E、劳动者已入职新单位的；F、仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；G、其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。,（8）用人单位合法解除劳动合同的审查用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，且不存在欺诈、胁迫或者重大误解的情形；用人单位向劳动者作出解除劳动合同的意思表示，该意思表示具体明确且已经到达劳动者，用人单
42、位对其解除劳动合同的具体原因承担举证证明责任；用人单位解除劳动合同符合劳动合同的约定或者规章制度的规定，且该约定或者规定不违反法律规定的；用人单位解除劳动合同符合中华人民共和国劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条的规定；已经建立工会的用人单位根据中华人民共和国劳动合同法第三十九条、第四十条的规定解除劳动合同，事先已经通知工会；或者虽未通知工会，但是在起诉前已经补正有关程序。未建立工会的用人单位根据中华人民共和国劳动合同法第三十九条、第四十条规定解除劳动合同，劳动者以用人单位未通知所在地工会或者行业工会为由主张违法解除劳动合同的，不予支持。,5、劳动合同终止（1）用人单位与劳动者订立两次固
43、定期限劳动合同到期后，用人单位是否有权终止合同观点1：有权终止，否则会妨碍用人单位的用工自主权。观点2：无权终止，用人单位只有根据劳动者选择而续订的义务，没有在第二次固定期限劳动合同到期选择终止劳动合同的权利。（2）劳动者达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，用人单位能否终止劳动关系市高院关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要， 超龄人员不宜再认定劳动关系。？该种情形下用人单位终止劳动关系是否应当支付经济补偿金。（两种相反观点）,市高院民一庭唐亚林庭长在全市法院民商事审判工作会上的总结发言（2011.3.25）二、当前民事审判中应当注意的若干问题（三）劳
44、动争议纠纷16、关于用人单位与劳动者长期不发生关系如何处理的问题。劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期未向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期未联系也未对此提出过异议的，可以认定此期间双方不存在劳动法上的权利义务关系。市高法院民一庭关于铜梁区法院关于劳动者离开用人单位后，长期未提供劳动，用人单位又未依法提出解除劳动关系，双方劳动关系的解除时间如何确定咨询报告的答复劳动者长期未提供劳动，用人单位未向劳动者发放劳动报酬的事实应视为用人单位对劳动者的“不辞而别”作出了处理，如依据用人单位的规章制度，劳动者的旷工行为符合双方解除劳动合同的条件，其劳动合同解除的时间应从用人单位向劳动者应发放
45、而未发放劳动报酬之日起开始计算。,6、用人单位和劳动者“长期两不找”的相关问题（1） “长期两不找”期间的劳动关系观点1：双方之间的劳动关系依然存在观点2：双方之间劳动关系已经实际解除观点3：双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。 （2）解除时间的认定观点1：劳动者离开时解除观点2：劳动者离开用人单位两个月解除观点3：劳动者离开用人单位一年解除7、关于劳动合同解除后，用人单位要求返还财产的问题。重庆法官会议摘要一：劳动合同解除后，用人单位要求劳动者返还劳动合同存续期间由劳动者使用、借用的财产的，人民法院应当作为普通民事案件受理。,8、工伤职工提
46、出解除劳动合同，用人单位是否支付经济补偿金的问题。市高院六部门纪要二：多数意见应当支持市高院2015劳争典型十大案例：九、李某某与云阳县双江镇某某砖厂经济补偿金纠纷案裁判：5至10级工伤劳动者仅因工伤原因要求解除劳动关系的不符合劳动合同法第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，用人单位不应支付经济补偿金。,经历两阶段：不受理受理常见类型：工伤保险待遇损失、失业保险待遇损失、养老保险待遇损失、医疗保险待遇损失。劳动争议司解三第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。一、医疗保险待
47、遇损失观点1：用人单位认为劳动者举示的医疗费用缴费收据中有不属于由医疗保险报销费用的项目，应由用人单位承担举证责任。否则，用人单位将承担举证不能的不利后果，应当对该收据载明的全部费用承担赔偿责任。观点2：用人单位应当对该收据载明的全部费用承担赔偿责任。,社 会 保 险,二、养老保险待遇损失市高法院民一庭会议综述四、养老保险待遇损失的赔偿标准，应当如何掌握？ 主要意见：可以参照重庆市退休职工社会平均养老金标准，并结合当前重庆地区人口平均预期寿命，一次性予以酌定。市高法院民一庭会议综述2.劳动者以用人单位未足额或按照实际工作年限为其缴纳工伤保险、失业保险导致其应得的社会保险待遇降低为由，要求用人单位赔偿相应社会保险待遇损失的，法院应如何处理？ 主要意见：人民法院应当受理。但是，劳动者因用人单位欠缴、拒缴或者少缴社会保险费用以及因缴费年限、缴费基数等事实发生争议的，应当向社保管理部门反映，人民法院不得在社会保险待遇损失纠纷中作为争议事实予以查明。劳动者对损失的存在及损失的大小不能举证证明的，人民法院应当驳回劳动者的诉讼请求。,
