1、 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 一般侵权行为的无过错损失分担责任 对 “ 无过错即无责任 ” 的质疑及对 “ 公平责任原则 ” 的改造 杨代雄 吉林大学法学院 副教授 我国侵权责任法已经颁布，但民法学界对侵权责任的一些基本问题实际上尚未进行深入探究与充分研讨。在欠缺充分的学理积累情况下仓促制定的侵权责任法乃至民法典无异于先天不足的早产儿。身处法典化时代的民法学术共同体必须为民法典的制定提供坚实的理论支撑，以提高民法典的水准。对侵权责任制度而言具有根本性意义的首先是归责原则问题。我国民法学界在 20 世纪 80 年代末与20 世纪 90 年代前期对该
2、 问题曾有过比较激烈的论争，但此后逐渐归于沉寂。近两年来随着侵权责任法的起草，出现了大量关于侵权责任的研究成果，但很少涉及归责原则，过于紧凑的立法进度使民法学者难以对这样的根本性问题进行深层次的思考。笔者尝试对传统的过错责任原则以及我国民法中的 “ 公平责任原则 ” 进行检讨，并且对无过错一般侵权行为的归责提出立法设想。 一、对 “ 无过错即无责任 ” 原则的检讨 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 古罗马的阿奎利亚法初步确立了侵权行为 (私犯 )的过错责任原则，中世纪的欧洲虽然一度重返结果责任原则，但自 17 世纪以降，过错责任原则逐渐在欧洲各国的民
3、法学理以及民法典中走向复兴， 1成为近代民法三大原则之一，其统治力一直延续至今。所谓过错责任原则，是指以行为人主观过错 (故意、过失 )为侵权责任的构成要件，它的内涵可以归结为两个方面：一是 “ 有过错则有责任 ” ，二是“ 无过错即无责任 ”( no liability without fault) 。后者是该原则的重心所在，也是本文检讨的对象。 过错责任原则之所以能长期主导侵权责任制度，是因为民法学者为其提供了一些看起来令人信服的理论依据 至少近现代民法学者对此有专门论述，古罗马法学家是否有专门论述有待考证。归结 起来，实行过错责任原则主要有如下六条理由。 第一条理由，过错责任原则有利于维
4、护人的尊严。该原则肯定人的自由，承认个人具有辨别是非、选择行为的能力，个人基于其自由意志从事某种行为，造成他人损害，因其具有过错，法律使其承担赔偿责任，最能体现对人的尊严的尊重。 第二条理由，过错责任原则符合道德观念。对于自己的过错行为导致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求 ;反之，若行为非出于过错，在道德上无可非议，不应负赔偿责任。 2 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 第三条理由，过错责任原则有利于保护行动自由。霍姆斯认为，无过错责任原则严重限制了 人们的活动范围，而过错责任原则使人们的行动自由得到更大的保障，充分发挥其积极性与创造性，从而更加有利
5、于社会利益。 3奥地利民法学家比德林斯基认为，无过错责任原则将会导致在其实施时毫无问题甚至看起来是有益的行为在某些情况下给行为人带来沉重的赔偿义务，严重危及每个人的行动自由，反之，过错责任原则不会损害行动自由。 4 第四条理由，过错责任原则有利于预防损害。对过错行为的制裁，可以指导人们的正确行为，即法律要求行为人应该尽到合理的注意，努力采取各种措施防止损害的发生，而无过错责任原则只能补救已经发生的 损害，很难指导人们如何行动以避免损害的发生。 5波斯纳从法经济学的角度对此进行诠释：过失责任通过强制性地要求不合理行为的行为人赔偿侵害事故带来的全部损失，使法律建立了一种自利的机制，以促使行为人按照
6、社会认可的方式行事，即无论何时当预防成本少于该事故的预期损失时，行为人则应采取相应的预防措施防止损失发生。 6 第五条理由，过错责任原则具有逻辑基础。行为人对因其过错行为造成的损害负责已经成为一条自然法的规则，反之，行为人对非因其过错造成的损害不负责任同样是不言而喻的，这完全合乎逻辑。 7 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 第 六条理由，相互性理论。该理论认为，当意外事故的风险是相互的时候，事后的赔偿是不必要的，同类赔偿的存在降低了人们通过侵权责任获得明确的金钱赔偿的需要，所谓同类赔偿即遭受风险的人们通过反过来对别人施加类似风险的权利而得到了补偿，这就
7、相当于每个人都放弃等量的安全，获得等量的自由。 8 以上是现有关于侵权责任的论著中常见的证成过错责任原则的理由。大多数民法学者对其深信不疑，在授课或研习的过程中几乎将其当作定理予以接受，很少有人对其正当性提出质疑。笛卡尔说过：“ 凡是我没有明确地认识到的东西，我决不把它当成真的 接受。也就是说，要小心避免轻率的判断和先人之见。 ” 9 学术研究需要反思意识与批判精神，前人的见解即便已经成为通说甚至定理，也未必具有当然的合理性。尤其是对于那些已经流传数百年的理论，更需要进行理性地检验。因为人的认识终究是有局限的，往往受制于特定的理论立场、生活感受乃至时代的精神状况，在某一个时代看起来是正确的理论
8、，随着时间的流逝以及人类经验的更新将会逐渐暴露出其隐含的缺陷。学者的使命就在于通过理性的反思揭示此种缺陷并寻求理论改进或重构，唯有如此，学术发展才是可能的。肇端于古罗马并被近代各国普遍继受的 “ 无过错即无责任 ” 原则的正当性需要重新审视。以下笔者将对上述诸理由予以检讨。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 第一条理由只能证成 “ 有过错则有责任 ” ，但不能证成 “ 无过错即无责任 ” 。现有的论著对过错责任原则第一条理由的表述较为含糊，可以用更明晰的句式将其重新表述为：之所以让致害人对受害人负损害赔偿责任，是因为法律承认他是能够进行理性选择的自由的
9、主体，损害是其自由选择行为的后果，而承认此种自由意味着法律把行为人看作一个有尊严的人而不是那些不具备理性自由的动物。简言之，让有过错者承担责任体现了法律对其作为人之尊严的承认。笔者认为，这条理由只能证 成 “ 有过错则有责任 ” 这一命题，而不能证成“ 无过错即无责任 ” 这一命题。因为，只要执行第一个命题，让有过错的致害人承担赔偿责任，就能够表明法律承认其自由行为的能力从而承认其尊严，至于是否让无过错的致害人承担赔偿责任，与其尊严之承认并无关联。或许让无过错者承担责任对其尊严之维护并无促进作用，但却有其他方面的积极意义。可见，就 “ 无过错即无责任 ” 原则而言，上述第一条理由是无效的。 第
10、二条理由的前半句是成立的，但后半句却有待推敲。无过错致害行为虽然在道德上无可非难，但不能由此得出致害人不必承担赔偿责任的结论。对不法 行为的非难并不是侵权损害赔偿责任的唯一目的。从侵权责任的起源上看，它最初是一种报复方式，先是漫无节制的自由复仇，而后是同态复仇 (talio )，即 “ 以牙还牙、以眼还眼 ” ，后来又演变为赎罪金。 10所谓赎罪金，即由致害人向受害人给付文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 一定的金钱从而免受同态复仇，它具有惩罚性，超出了现代法意义上的单纯的损失赔偿。 11按照十二表法第八表第 11 条规定，不法砍伐他人树木的，每棵处以
11、25 阿司的罚金。按照该法第八表第 16条规定，对非现行盗窃犯，处以加倍于被窃物的罚金。此处所谓罚金，即脱胎于赎罪金，它的适用当然 包含了法律对私犯 (侵权 )行为的责难与制裁，从现代法的视角看，是民事责任与刑事责任的混合体。这种混合性的侵权责任后来逐渐演变为单纯的民事损害赔偿责任。 19 世纪欧洲各国进行法典编纂时严格区分私法与公法，刑罚的因素被彻底地从侵权责任中排除出去，后者仅限于实际损失之赔偿。 12尽管现代侵权损害赔偿责任仍然包含道德上的责难因素，但学者们普遍认为，损失填补或分担也是其重要功能， 13甚至有学者认为是最主要的功能。 14既然侵权责任的目的不限于对侵权行为进行道德上的非难
12、，那么就不能排除基于其他目的对无过错的致 害人进行归责，无过错未必无责任。 第三条理由以自由为价值取向，但也存在两方面的问题。首先，只考虑致害人的行动自由，未顾及受害人的利益。自由是现代法的基本价值，尽管进入 20 世纪之后，由于社会生活模式的变迁，自由原则因为产生一些负面的社会效应而遭受各种质疑，但其在法与伦理价值体系中的主导地位并未丧失。罗尔斯在其正义的原则体系中依然将自由置于首要的地位 (自由的优先性 )。但罗尔斯也指出，自由应当是文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 平等而且与其他人的基本自由相容的自由。 15这意味着，自由不是无限制的。事实上，自
13、由从来就不曾是无限制的，因为我 们所说的自由是社会生活关系中的自由而不是独处孤岛上的某个人的自由，社会是由众多的人组成的，每个人都有自由，他们的自由必然是相互冲突的从而必须是相互限制的，否则就只能是一个人享有无限的自由而其他人毫无自由。康德说： “ 权利的普遍法则可以表达为 外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存 。 ” 16 行为人的自由与其他人的自由都需要得到法律的承认与保护，行为人无过错但却导致他人损害，他的自由在客观上已经侵入受害人的自由领域 (财产、人身权益等都可以理解为广义的自由 )，协调 双方自由的正当方式是让行为人给予受害人相应的补
14、偿，而不是以牺牲受害人的自由为代价片面地维护行为人的自由，否则就违背了平等的自由保护原则。其次，让无过错的致害人承担赔偿责任对其行动自由的限制并没有学者们想象得那么严重。实际上，过错责任原则对人们的行动自由也构成限制：任何人都需要谨慎行事，以免损害他人从而承担赔偿责任。很多学者认为，如果无过错的致害人也须承担责任，那么人们将会为了避免陷入难以预料的赔偿责任而尽量减少其行动。这种担心是多余的。就一般侵权行为而言，通常只涉及日常活动，一个普通人在日常活动中是不会意识 到法律实行过错责任原则还是无过错责任原则并据此调整自己的行动计划的，甚至那些具备丰富法律知识的法律工作者通常也不会以如此专业的文章来
15、源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 态度投入生活。除非实行 “ 有过错也无责任 ” 原则，否则，无论实行何种归责原则，人们都要照常生活，在其日常活动中都是按照一般的谨慎程度要求自己，不会因为过分担忧意外事故责任而止步不前，这样的事故发生的机率毕竟很低，时刻惦记着它无异于杞人忧天。显然，一般侵权行为是否实行无过错责任原则对于人们的行动自由基本上没有太大影响。 第四条理由把过错责任原则作为预防损害的手段。该原则借助于合理的注意 义务对人们的行为加以引导，确实与预防损害这一目标相吻合。让无过错的致害人承担赔偿责任意味着令其对超出过错范围的损害负责，就一般侵权行为而论
16、，这部分责任对预防损害并无帮助。然而，预防损害仅仅是侵权责任的目的之一，无过错责任尽管无助于实现该目的，但它可以实现侵权责任的其他目的，所以仍然有其存在的依据。况且，过错责任原则的预防损害功能是以有过错者通常都能被课以责任为前提的，但在实践中由于受害人需要对致害人的过错负举证责任，所以很多情形中受害人因举证困难得不到过错责任的救济，从而导致过错责任原则对人们的警示力降低， 其预防损害功能大打折扣，此种功能的实现更多地依赖于人们的道德信念而不是法律原则。 第五条理由走的是逻辑论的进路，但却恰恰存在逻辑上的错误。从 “ 有过错则有责任 ” 这一命题并不能合乎逻辑地推导出 “ 无过错文章来源：中顾法
17、律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 即无责任 ” 的结论。从逻辑上看，在 “ 有过错则有责任 ” 这一命题中，“ 过错 ” 是 “ 责任 ” 的充分条件，而在 “ 无过错即无责任 ” 这一命题中， “ 过错 ” 则是 “ 责任 ” 的必要条件，充分条件与必要条件是两码事。显然，第一个命题与第二个命题之间并不存在必然的逻辑关联，“ 有过错则有责任 ” 并不排斥 “ 无过错亦有责任 ” 。第五条理由是无效的。 第六条理由看似有理，但也经不起推敲。遭受意外事故风险的人很难通过反过来对别人施加类似风险而得到补偿。只有对每个人的性格、生活习惯、性别、年龄、财富、居住地等有可能影响
18、其活动量、活动方式与活动范围的因素忽略不计，其相互间造成对方损害的风险才可能大体上相等。但这样的忽略是不公正的，因为这些因素对于人们相互损害之风险的评估往往是至关重要的。一个生性好动、喜欢冒险的男青年与一个性情文静的女青年相互造成对方意外损害的可能性显然是不一样的，如果后者是一个年过六旬的老太太，那就更不一样了。即便承认相互施加意外损害的风险 是相等的，实行 “ 无过错即无责任 ” 原则也是不公平的。某人在某日意外损害了另一人，尽管受害人在理论上有可能通过对致害人或其他人施加意外损害且无须负责从而得到补偿，但或许终其一生这种可能性也没有变成现实，因为意外损害他人的概率是很低的，否则也不会称其为
19、 “ 意外 ” 损害。让受害人独自承受意外损害的后果，显然是不合情理的。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 以上分析表明，现有的侵权责任理论并未给 “ 无过错即无责任 ”原则提供真正有说服力的理由，该原则欠缺充分的正当基础。 二、现行法中的 “ 公平责任原则 ” 能否解决问题 “ 无过错即无责任 ” 原则的主要缺陷 在于单纯从致害人的视角进行制度设计，只考虑致害人的人格尊严、行动自由、道德责难以及行为引导等因素，忽略了受害人的救济问题。在法价值的层面上，可以说该原则的价值取向过于单一，偏重于自由，未充分顾及公平。我国民法通则对此作了一定的矫正，其在第
20、132 条规定： “ 当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 ” 侵权责任法第 24 条沿袭了这条规定。然而，民法通则第 132 条问世之后，在我国民法学界引起很大的争议，学者对其有不同的理解与评价。有学者认为，该条确立了过错责任原则与无过错责任原 则之外的第三种归责原则，即公平责任原则。 17有学者承认该条确立了作为侵权责任归责原则的公平责任原则，但认为其存在弊端，将来制定民法典时不应继续将其作为一般的归责原则，只要在极个别情形中体现公平责任精神即可。 18有学者认为，该条规定的内容实际上属于无过错责任范畴。 19有学者认为，该条规定的是无过错情形中的损失分担而不是民事责任，所谓的公平责任原则在概念上是不成立的，因为过错责任原则与无过错责任原则本身就体现了公平，如果在这两个归责原则之外再确立一个与之并行的 “ 公平责
