1、上市公司规避不法关联交易问题分析 一、简介 根据财政部 2006 年颁布的企业会计准则第 36 号 关联方披露（ 2006）的规定，在企业 财务 和经营决策中，如果一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。 这里的控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。所谓重大影响，是指对一个企业的财 务和经营政策有参与决策的权力、但并不决定这些政策。参与决策的途径主要包括：在 董事会 或类似的权力机构中派有代表，参与政策的制定过程，互相交换管理人员等。凡以上关联方之间发生转移资源或义务的事项，不
2、论是否收取价款，均被视为关联交易。 二、 关联交易 的 内容 1、 上市公司关联交易包括但不限于下列事项： (一 )购买或 销售商品 ； (二 )购买或销售除商品以外的 其他资产 ； (三 )提供或接受劳务； (四 )代理 ； (五 )租赁 ； (六 )提供资金 (包括以 现金 或 实物 形式 )； (七 )提供 担保 ； (八 )管理方面的合同； (九 )研究与开发 项目 的转移； (十 )许可协议； (十一 )赠与； (十二 )债务重组 ； (十三 )非货币性交易 ； (十四 )关联双方共同 投资 ； (十五 )交易所认为应当属于关联交易的其他事项。 2、 关联交易的种类 根据交易对公司及
3、 股东权益 影响的大小，可将关联交易分为轻微关联交易，普通关联交易，重要关联交易； 根据交易对象的不同，可将关联交易分为企业与企业之间的交易，企业与关键人员之间的交易等； 按交易的计价原则，可将关联交易分为市场价交易、协议价交易、优惠价交易； 按交易是否合法，可将关联交易分为合法交易和非 法交易。 3、 关联交易的优缺点 A、 关联交易的积极意义 a、关联方相互了解、彼此信任。出现问题协 调解 决，交易能高效有序地进行，可降低交易成本 ，增加 流动资金 的 周转率 ，提高资金的营运效率，可避免 信息不对称 。 b、通过集团内部适当的交易安排，可以使配置在一定程度上最优加强 企业间合作 ，达到
4、企业集团 的 规模经济 效益。 如：内部组织成员的 技术选择 和劳动组合的专门化（产供销一体化）。 c、优化 资本结构 、提高资产 盈利能力 、及时筹集资金、降低 机会成本 ，通过 并购 、联合等形式扩大规模，向集团化和 跨国公司 方向发展。 B、 关联交易的消极意 义 a、 影响上市公司独立 经营能力 ，抗外部风险能力下降 b、 各方利益失衡 上市公司的控股 股东会 利用自身优势，“欺负”上市公司，如向上市公司高价出售原材料；低价购买 产成品 ；抢占公司前 景好的投资项目；掠夺了公司的利润；挪用上市公司公开募集的资金或无偿拖欠上市公司的 贷款 ；要求上市公司一 公司债券 抵消方的债务；要求上
5、市公司为自身或其他关联方提供担保等。 控股公司为了保住上市公司的壳，也会在上市公司即将 摘牌 的时候给与“ 注资 ”，例如低价出售优质资产，高价 收购 上市公司的 产品 。 如果需要满足上市公司在 融资 的条件， 控股股东 也可能会给与注资的。 c、 关联交易会损害 债权人 、中小股东的利益 控股股东牺牲自身利益来增加上市公司的利润，为上市公司保住了“壳”，或者是为 发行债券 和 股票 创造了条件，最终还是会侵害债权人和中小股东的利益，由于股东本身也有可能亏损，注入资金太多不是以足额现金形式产生的利润，而只是 账面利润 ，最终上市公司有了利润或是募集到资金后通过转移资金及利润等形式赚回更多的资
6、金。 从长远看，损害了中小投资者、债权人的利益。 d、 对上市公司的危害 通过不正当的注资，粉饰 会计报表 ，保住了上市公司的壳，或者满足 配股 、发债的调价，最终还是会在竞争中暴露出来 e、 可用来规避政府税 关联企业间可能利用协议价格在资产转移、原材料、产品或劳务购销等方面进行收入和费用的调整，有利于高 赋税 的一 方，或者虚构并不存在的交易来转移收入和分摊费用，或者通过互拆借资金的方式调解 利息 费用。 三、上市公司关联方交易的 内容 1、 上市公司关联交易的 目的 A、 节约交易费用。 新制度经济学 认为， 交易费用 是获得准确的 市场信息 所需要付出的费用，以及谈判和经常性契约的费用
7、，包括： 事先的交易费用，即为获取市场信息，签订契约，规定交易双方的权利、责任等所花费的费用； 签订契约后，为解决契约本身存在的问题，如变更条款，撤销契约等所花的费用。在现实经济生活中交易费用不可能为零，因此，每个企业在收益不变的情况下，总是力图节约交易费用。许多关联方交易也是出于节约市场交易费用的目的，即用费用较低的关联方 交易替代费用较高的市场交易。 关联方交易作为一种独特的交易，其节约交易费用的功能主要表现为，关联交易中的 信息成本 、监督成本、执行成本低于市场交易，而 组织管理 成本则少于企业内交易。尤其在我国目前的 资本市场 上，由于集团公司多以 资产剥离 方式将其中的一部分资产或某
8、条生产线进行 股票发行 和 上市 ，集团内关联方交易能节约交易费用的功能就愈加显现。 B、 调整利润。 关联企业 之间通过 转移定价 等方式实现利润的转移。具体来说，上市公司调整利润包括以下两种意图： 降低 税负 。一种情况是由于上市公司与其关联企业之间在税收待遇上有差异，如税率高低、减免税期限不同等，导致 利润从高税负企业向低税负企业的转移。目前非常普遍的情形是：上市公司享受所得税优惠，而母公司集团所得税税率较高，因此上市公司在这种情况下便成为集团公司的 避税港 。另一种情况是，当上市公司与其关联企业有盈有亏时，利润往往被转移至亏损企业，使整个集团税负减少，这种情况在上市公司中也较常见。许多
9、上市公司都是从集团公司中剥离出来的，基本上是集团公司中的佼佼者，盈利较多，而其他关联企业获利能力则相对较差。在这种情况下，利 润可能会从上市公司转至其它亏损的关联企业。 粉饰业绩。一是通过有利的转让 价格 、虚假销售来实现收入的增加或成本的降低；二是通过 资产重组 来调整利润，如母公司折价将优质 资产注入 上市公司，上市公司剥 离其不良资产等。 2、 上市公司关联方交易的特征 从 制度经济学 角度看，关联方交易是介于市场交易与企业内管理交易之间的一种独特的交易，其特征如下： (一 )关联方交易双方的地位实际不平等。在关联方交易中，双方当事人在法律上是平等的，均是独立的法人组织，因而从表面上看，
10、关联方交易应归属于市场交易。但事实上由于关联方交易当事人之间存在控制与被控制、影响与被影响的关系，有可能导致交易按某一方的意愿达 成，而另一方则失去了平等谈判的机会，从这个意义上说，关联方交易更像是管理交易。正是由于双方在法律上平等而在事实上不平等，不公平的关联方交易才可以在合法的外衣下产生。 (二 )关联方交易具有特殊的目的。关联方交易除了具有购买原材料、销售产成品等与一般市场交易相同的目的外，还有一些特殊目的，如节约市场交易费用，调节利润以降低税负等。 (三 )关联方交易具有隐蔽性。一般信息使用者很难从报表中分辨哪些是公平的，哪些是不公平的关联方交易，更无法确定关联方交易对该企业业绩的影响
11、。关联方交易的隐蔽性为上市公司随意调整 利润提供了方便之门。 四、解决思路 不公平关联交易会产生诸多负面影响，最主要表现为对国家税收的影响，对公司债权人及公司中小股东的经济利益产生危害。如何解决这个问题，提出以下思路： 1、 关联公司债权人法律保护 的基本原则 第一，利益补偿规则。从属公司少数股东和债权人的利益因控制公司操纵从属公司而受到损害时，从属公司享有利益实偿 请求权 ； 第二， 法人人格否认 。控制公司长期滥竽充数用从属公司法人人格独立和责任有限原则，进行规避偿债义务或其他有违法律道德的行为时，法院可依职权否认上述原则，令控制公司对其从属公司的债务或行为承担责任； 第三，实质合并规则。
12、这是由美国法官在审理关联公司破产案件时采取的一种救济措施。当关联公司中的控制公司与从属公司同时破产时，将破产的各成员公司的财产和债务合并，依债权比例分配于所有债权人； 第四，抵 销禁止规则。控制公司对从属公司享有债权时，禁止按照一般民法和破产法规则主张抵销； 第五，债权居次规则。为了保障从属公司债权人的正当利益免受控制公司的不法侵害，在从属公司的清算、和解或重整等程序中，控制公司对从属公司的某些债权均应次于从属公司的其他债权受清偿。 2、事前预防 对 关联交易决策程序的法律规定 利用公司 股东权利 制衡机制规范关联交易行为，可以更好地维护公司股东的合法权益不受损害。这里的制衡机 制主要包括 独
13、立董事制度 和关联方回避表决制度。 独立董事制度在规范关联交易中发挥着积极作用。中国证监会关于独立董事的职权规定中也把独立董事对关联交易的事前认可作为董事会、股东大会决议的前提条件。上市规则要求，上市公司披露关联交易事项时，必须提供独立董事事前认可该交易的书面文件。 公司法第 l25 条规定：“上市公司董事与董事会 会议决议 事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”上市规则
14、对关联董事明确进行了界定。上市规则还规定，交易金额在 3000 万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产 绝对值 5以上的关联交易，除应当及时披露外，还应聘请具有证券、期货业务资格的中介机构，对交易标的进行评估和审计，并将该交易提交股东大会审议。上市公司股东大会审议关联交易事项时，关联股东应当回避表决。 3、事中检测 关联交易的信息披露 正是由于关联交易使关联者之间在定价过程中具有一定程度的灵活性，公司的控股股东、实际控制人或影响者可能利用关联交易转移利益。因此，全面规范关联交易及其信息披露便成为保障关联交易公平与公正的关键。关联交易信息披露的根本目的在于使之具备相同于无关联交易的公 开与公
15、平性质，确保关联者没有获得在无关联状态下无法获得的不当利益，以确保该项交易对公司及股东是公平和合理的。同时为投资者对该项交易行使表决权提供信息基础，使投资者在了解关联交易真实内容的基础上作出投资决策，增强对证券市场透明度的信心。 上市公司关联交易披露规则的核心是界定关联交易和关联人的范围。将可能利用关联关系实现在无关联者之间不可能发生的交易活动的人士都包括在内，以维护公平交易秩序。我国沪深证券交易所上市规则规定，上市公司的关联交易是指上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源和 义务的事项。关联人包括关联法人和关联自然人，在上市规则中对关联法人和关联自然人的范围给予了明确定义。同
16、时，规定了潜在关联人的条件，即因与上市公司的关联人签署协议或作出安排，在协议生效或安排生效后，或在未来 l2 个月内具有前述关联法人或关联自然人的规定情形之一的：以及过去 l2 个月内，曾经具有前述关联法人或关联自然人的规定情形之一的，都被视为潜在关联人。上市规则还规定，中国证监会、交易所或上市公司根据 实质重于形式 的原则，可以认定其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人和法人为关联人，从而应履行相应的关联交易决策和披露程序。 上市规则对关联交易须及时披露的数额、计算标准和披露内容都进行了详细的规定。 4、事后补偿 公司人格否认制度的引入 （重点论述） http:/ww
17、w.courtwind.org/wenjiview.php?15,62,0,0,1,1898 从前述对不公平关联交易的分析可知，关联交易的存在，为不法者攫取非法利润大开方便之门，而公司人 格独立制度，则使得非法者在攫取不法利益后， “退路洞开 ”。由此，在关联交易客观存在的情况下，如何堵住退路，拆掉 “退出机制 ”，就成为当下中国法律工作者需要迫切解决的问题。而针对人格独立 “责任有限 ”的弊端，摆在我们面前的规范路径有三：法人否认说、强制解散说、人格否认说。经过比较分析，我们的最终选择是公司人格否认说的引入 。 。 附件 : 关联交易 曙光股份：关联交易管理制度（ 2011年 5月） 时间：
18、 2011年 05月 13日 22:03:48 中财网 辽宁曙光汽车集团股份有限公司 关联交易管理制度 第一章 总则 第一条 为了规范辽宁曙光汽车集团股份有限公司（以下简称 “公司 ”）的关联交易，保证公司和全体股东的合法权益，根据上 海证券交易所 股票上市规则（以下简称上市规则）、上海证券交 易所上市公司关联交易实施指引及国家有关法律、法规的要求，以 及公司章程的规定，制定本制度。 第二条 公司关联交易应当本着定价公允、决策程序合规、信息 披露规范的原则进行。 第三条 公司董事会下设的审计委员会履行公司关联交易控制 和日常管理的职责。 第四条本制度适用于公司及控股子公司的关联交易行为。 第二
19、章关联人及关联交易认定 第五条公司的关联人包括关联法人和关联自然人。 第六条具有以下情形之一的法人或其他组织，为公司的关联法 人： （一） 直接或者间接 控制公司的法人或其他组织； （二）由上述第（一）项所列主体直接或者间接控制的除公司及 其控股子公司以外的法人或其他组织； 2 （三）由第七条所列公司的关联自然人直接或者间接控制的，或 者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除公司及其控股子公司以 外的法人或其他组织； （四）持有公司 5%以上股份的法人或其他组织； （五）上海证券交易所根据实质重于形式原则认定的其他与公司 有特殊关系，可能导致公司利益对其倾斜的法人或其他组织，包括持 有对公司具
20、有重要影响的控股子公司 10%以上股份的法人或其他组 织等。 第七 条具有以下情形之一的自然人，为公司的关联自然人： （一） 直接或间接持有公司 5%以上股份的自然人； （二） 公司董事、监事和高级管理人员； （三）第六条第（一）项所列关联法人的董事、监事和高级管理 人员； （四）本条第（一）项和第（二）项所述人士的关系密切的家庭 成员； （五）上海证券交易所根据实质重于形式原则认定的其他与公司 有特殊关系，可能导致公司利益对其倾斜的自然人，包括持有对公司 具有重要影响的控股子公司 10%以上股份的自然人等。 第八条具有以下情形之一的法人、其他组织或者自然人，视同 公司的关联人 ： （一）根据
21、与公司或者其关联人签署的协议或者作出的安排，在 协议或者安排生效后，或在未来十二个月内，将具有第六条或者第七 3 条规定的情形之一； （二）过去十二个月内，曾经具有第六条或者第七条规定的情形 之一。 第九条公司的关联交易，是指公司或者其控股子公司与公司关 联人之间发生的可能导致转移资源或者义务的事项，包括： （一）购买或者出售资产； （二）对外投资（含委托理财、委托贷款等）； （三）提供财务资助； （四）提供担保； （五）租入或者租出资产； （六）委托或者受托管理资产和业务； （七）赠与或者 受赠资产； （八）债权、债务重组； （九）签订许可使用协议； （十）转让或者受让研究与开发项目； （十
22、一）购买原材料、燃料、动力； （十二）销售产品、商品； （十三）提供或者接受劳务； （十四）委托或者受托销售； （十五）在关联人的财务公司存贷款； （十六）与关联人共同投资。 （十七）上海证券交易所根据实质重于形式原则认定的其他通过 4 约定可能引致资源或者义务转移的事项，包括向与关联人共同投资的 公司提供大于其股权比例或投资比例的财务资助、担保以及放弃向与 关联人共同投资的公司同比例增资或优先受让权等。 第三章关联人报备 第十条公司董事、监事、高级管理人员，持股 5%以上的股东、 实际控制人及其一致行动人，应当将其与公司存在的关联关系及时告 知公司。 第十一条公司审计委员会应当确认公司关联人
23、名单，并及时向 董事会和监事会报告。 第十二条公司应及时通过上海证券交易所网站 “上市公司专区 ” 在线填报或更新公司关联人名单及关联关系信息。 第十三条公司关联自然人申报的信息包括： （一）姓名、身份证件号码； （二）与公司存在的关联关系说明等。 公司关联法人申报的信息包括： （一）法人名称、法人组织机构代码； （二）与 公司存在的关联关系说明等。 第十四条公司应当逐层揭示关联人与公司之间的关联关系，说 明： （一）控制方或股份持有方全称、组织机构代码（如有）； （二）被控制方或被投资方全称、组织机构代码（如有）； 5 （三）控制方或投资方持有被控制方或被投资方总股本比例等。 第四章关联交易
24、披露及决策程序 第十五条 公司财务总监负责总体协调，组织各相关部门按职责 分工做好关联交易的相关工作： （一） 董事会办公室负责政策咨询与解释，安排审计委员会、 董事会、股东大会、监事会进行决策和监督机构审议，负责关联交易 信息披露等工 作； （二） 审计部作为审计委员会日常办事机构，负责关联交易定 价合理性审计、出具报告给审计委员会。 （三） 财务部负责提供关联交易事项需要的财务会计信息和跟 踪关联交易的实施。 第十六条公司拟进行的关联交易，由公司及控股子公司的销售 部门、采购部门等涉及关联交易业务的职能部门负责拟订关联交易协 议、选取定价原则和方法，说明关联交易的必要性、持续性、选择与 关
25、联人（而非市场其他交易方）进行交易的原因，公司对关联人的依 赖程度，以及相关解决措施，并形成书面报告交审计部审核，报财务 总监审核，最后由董事会秘书按 照额度权限提交董事会和股东大会履 行相应批准程序和进行信息披露。 第十七条公司与关联自然人拟发生的交易金额在 30 万元以上 的关联交易（公司提供担保除外），应当及时披露。 第十八条公司与关联法人拟发生的交易金额在 300 万元以上， 6 且占公司最近一期经审计净资产绝对值 0.5%以上的关联交易（公司 提供担保除外），应当及时披露。 第十九条公司与关联人拟发生的关联交易达到以下标准之一 的，除应当及时披露外，还应当提交董事会和股东大会审议：
26、（一）交易（公司提供担保、受赠现金资产、单纯减免公司义务 的债务除 外）金额在 3000 万元以上，且占公司最近一期经审计净资 产绝对值 5%以上的重大关联交易。 公司拟发生重大关联交易的，应当提供具有执行证券、期货相关 业务资格的证券服务机构对交易标的出具的审计或者评估报告。对于 第七章所述与日常经营相关的关联交易所涉及的交易标的，可以不进 行审计或者评估； （二）公司为关联人提供担保。 第二十条公司与关联人共同出资设立公司，应当以公司的出资 额作为交易金额，适用第十七条、第十八条和第十九条第（一）项的 规定。 第二十一条公司拟放弃向与关联人共同投资的公司同比例增资 或优先 受让权的，应当以
27、公司放弃增资权或优先受让权所涉及的金额 为交易金额，适用第十七条、第十八条和第十九条第（一）项的规定。 公司因放弃增资权或优先受让权将导致公司合并报表范围发生 变更的，应当以公司拟放弃增资权或优先受让权所对应的公司的最近 一期末全部净资产为交易金额，适用第十七条、第十八条和第十九条 第（一）项的规定。 7 第二十二条公司进行 “提供财务资助 ”、 “委托理财 ”等关联交 易的，应当以发生额作为交易金额，适用第十七条、第十八条和第十 九条第（一）项的规定。 第二十三条公司进行下列关联交易的，应当按照 连续十二个月 内累计计算的原则，计算关联交易金额，适用第十七条、第十八条和 第十九条第（一）项的
28、规定： （一）与同一关联人进行的交易； （二）与不同关联人进行的交易标的类别相关的交易。 上述同一关联人，包括与该关联人受同一法人或其他组织或者自 然人直接或间接控制的，或相互存在股权控制关系；以及由同一关联 自然人担任董事或高级管理人员的法人或其他组织。 已经按照累计计算原则履行股东大会决策程序的，不再纳入相关 的累计计算范围。 第二十四条公司拟与关联人发生重大关联交易的，应当在独立 董事发表事前认可意见后，提 交董事会审议。独立董事作出判断前， 可以聘请独立财务顾问出具报告，作为其判断的依据。 公司审计委员会应当同时对该关联交易事项进行审核，形成书面 意见，提交董事会审议，并报告监事会。审
29、计委员会可以聘请独立财 务顾问出具报告，作为其判断的依据。 第二十五条公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回 避表决，也不得代理其他董事行使表决权。 该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行，董事会会议 8 所作决议须经非关联董事过半数通过。出席董事会会议的非关联董事 人数不足三人的，公司应当将交易提交股东大会审议。 第二十六条公司股东大会审议关联交易事项时，关联股东应当 回避表决，也不得代理其他股东行使表决权。 第二十七条公司监事会应当对关联交易的审议、表决、披露、 履行等情况进行监督并在年度报告中发表意见。 第五章关联交易定价 第二十八条公司进行关联交易应当签订书面协议，明确关联
30、交 易的定价政策。关联交易执行过程中，协议中交易价格等主要条款发 生重大变化的，公司应当按变更后的交易金额重新履行相应的审批程 序。 第二十九条公司关联交易定价应当公允，参照下列原则执行： （一）交易事项实行政府定价的，可以直接适用该价格； （二）交易事项实行政府指导价的，可以在政府指导价的范围内 合理确定交易价格； （三）除实行政府定价或政府指导价外，交易事项有可比的独立 第三方的市场价格或收费标准的，可以优先参考该价格或标准确定交 易价格； （四）关联事项无可比的独立第三方市场价格的，交易定价可以 参考关联方与独立于关联方的第三方发生非关联交易价格确定； （五）既无独立第三方的市场价格，也
31、无独立的非关联交易价格 9 可供参考的，可以合理的构成价格作为定价的依据，构成价格为合理 成本费用加合理利润。 第三十条公司按照前条第（三）、（四）、 （五）项确定关联交易 价格时，可以视不同的关联交易情形采用下列定价方法： （一）成本加成法，以关联交易发生的合理成本加上可比非关联 交易的毛利定价。适用于采购、销售、有形资产的转让和使用、劳务 提供、资金融通等关联交易； （二）再销售价格法，以关联方购进商品再销售给非关联方的价 格减去可比非关联交易毛利后的金额作为关联方购进商品的公平成 交价格。适用于再销售者未对商品进行改变外型、性能、结构或更换 商标等实质性增值加工的简单加工或单纯的购销业务
32、； （三）可比非受控价格法，以非关联方之间进行的与关联交易相 同 或类似业务活动所收取的价格定价。适用于所有类型的关联交易； （四）交易净利润法，以可比非关联交易的利润水平指标确定关 联交易的净利润。适用于采购、销售、有形资产的转让和使用、劳务 提供等关联交易； （五）利润分割法，根据公司与其关联方对关联交易合并利润的 贡献计算各自应该分配的利润额。适用于各参与方关联交易高度整合 且难以单独评估各方交易结果的情况。 第三十一条公司关联交易无法按上述原则和方法定价的，应当 披露该关联交易价格的确定原则及其方法，并对该定价的公允性作出 说明。 10 第六章 关联人及关联交易 应当披露的内容 第三十二条公司与关联人进行本制度第四章所述的关联交易， 应当以临时报告形式披露。 第三十三条公司披露关联交易应当向上海证券交易所提交下列
