1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering再审程序中缓刑考验期限的起算和探讨钟 华【摘要】再审程序中缓刑考验期限从何时起算，即是从原判决确定执行之日起算还是从再审判决确定之日起算?众说纷纭、莫衷一是，给司法实践也时常带来困扰。为完善和规范这个问题，笔者撰写了本篇论文。文章分为两大部分：一是再审程序中缓刑考验期限的起算。这一部分从以下三个方面阐述了再审程序中缓刑考验期限应从原审判决确定执行之日起算：符合“罪刑相适应”这一刑法基本原理;
2、有助于对罪犯进行合理公正的惩罚;有助于教育和改造犯罪，避免同罪异罚。二是再审中缓刑考验期限如何起算直接引发的两个法律问题，即罪犯在一定时间内犯新罪，是否以数罪并罚论处?是否构成累犯。为了便于说明问题，笔者借鉴以下案例：被告人某甲、某乙、某丙共同犯盗窃罪，某甲与某乙被认定为主犯，分别判处有期徒刑四年，某丙系从犯，被判处有期徒刑一年缓刑二年。判决执行几个月后，经查明某甲不是主犯，他在共同犯罪中与某丙起同等的作用，属从犯。为此，法院启动审判监督程序进行再审。再审结果是改判某甲有期徒刑一年，缓刑二年，对某乙与某丙的定罪量刑予以维持。原判决开始执行之日到再审判决确定之日为半年。一、再审程序中缓考验期限的
3、起算。上述案例中，对被告人某甲和某丙的缓刑考验期限从何时起算存在三种分歧意见。第一种意见认为：依照我国刑法第七十三条第三款之规定，“缓刑考验期限从判决确定之日起计算”，判决确定之日前羁押的期间不能折抵缓刑考验期。本案中原判决已被再审判决所取代，显然是不生效的判决，再审判决是生效的判决。本案应当执行再审判决，而非原判决。故主张某甲某丙的缓刑考验期限从再审判决确定之日起算。第二种意见认为：再审判决只是对某甲的罪刑作改判，而未对某乙与某丙的罪刑进行改判。某乙与某丙的罪刑在原判中已得到确定，再审判决也作了维持。而某甲的罪刑已经改判，在再审判决里才得到确定。故主张，某丙的缓刑考验期限从原判决开始执行之日
4、起算，某甲的缓刑考验期限从再审判决确定之日起算。第三种意见认为：法院提起再审是司法机关的错误认定引起的，而不是被告人的过错造成的。一定的犯罪应当与一定的刑罚相结合，即“罪刑相适应”。某甲与某丙既是从犯，且适用缓刑，就应当给他们以公平合理的缓刑考验期限和缓刑考验期的起算时间，在惩罚待遇上不能有半点含糊或。某甲与某丙的缓刑考验从再审判决确定之日起算，显然是不公正的。故主张某甲与某丙的缓刑考验期从原判决执行之日起算，原判决已执行的半年应纳入缓刑考验期限之内。笔者认为，上述第一种意见搬抄刑法第七十三条对缓刑考验期限从判决确定之日起算的规定，系死扣法条，忽略了刑罚适用的公平正义性，忽略了再审的原因和由此
5、引起的责任承担的主体易位。第二种意见除了存在第一种意见的弊端外，还使某甲与某丙分别适用两个缓刑考验期限起算日，即某甲的缓刑考验期限起算日为再审判决确定之日，某丙的缓刑考验期限起算日为原判决开始执行之日，对两个相同的罪行适用不同刑罚，明显与“罪刑相适应“这一刑法原则相违背，也不利于法律的正确统一实施。这两种意见均不可取，故笔者同意第三种意见，即某甲与某丙的缓刑考验期限均应从原审判决开始执行之日起算。现由如下：(一)、主张被告人某甲与某丙的缓刑期限从原审判决执行之日起算，符合刑法的基本原理。“罪刑相适应”是世界各国公认的一个基本的刑法原理。这一原理的基本内容，概括地说就是一定的犯罪适应一定的刑罚。
6、具体地讲，即犯多大罪，便判多重的刑，重罪重判，轻罪轻判，罪刑相称，罚当其罪。马克思曾经说过，“不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚毫无效果”，“罪犯受惩罚的界限应该是他的行为(犯罪行为)的界限”。 毛泽东同志也说过，“轻罪重判不对，重罪轻判也不对” 。可见马克思和毛泽东都是主张“罪刑相适应”这一原理的。我们只有坚持这一原理，才能公平合理地惩罚罪犯，才能使刑罚达到应有的社会效果;反之，罪刑不相称或罪刑轻重错位，不但不能达到惩罚与教育罪犯的刑罚目的，而且有损于法律的威严，产生不良的社会效果。缓刑是对判处一定刑罚的罪犯，在他具备法定的条件时，在一定期限暂缓其刑罚执行的制度。我国刑法第七十二条第一款规定：
7、对于判处拘役，三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。据此，本案中某甲与某丙被判决宣告缓刑，说明某甲与某丙的犯罪情节较轻，并有悔罪表现，对其暂不执行刑罚也不致再危害社会。根据罪刑相适应原理，一定的犯罪适用一定的刑罚。同样，一定缓刑内的犯罪就应该适用相应的缓刑考验期限，不仅缓刑考验期限的长短要与罪行相称，而且缓刑考验期限的起算日的确定也要与罪行相称。既然某甲的罪行和表现具备了宣告缓刑的条件，那么，司法机关在原审判决时就应该对其宣告缓刑，并确定相应的考验期限。遗憾的是原审判决没有对某甲宣告缓刑，而执行实体刑罚。如此，罪刑不相称，造成
8、判决错误，以致再审改判，责任不在被告人，而在司法机关。我们不能把司法机关的失误责任算到被告人头上。试想，如果原审作出了正确的判决，即对某甲宣告了缓刑，那么，某甲在原审判决生效执行后就不必再受羁押半年，缓刑考验期限也早该起算。现在，由于司法机关的工作失误，致使被告人某甲遭受到半年不必要的羁押，如果其缓刑考验期限还从再审判决确定之日起算，从一定意义上讲，不仅等于加重了对某甲的惩罚，而且也等于延长了某甲的缓刑考验期限。罚过其罪，与罪刑相适应原理相悖。因此，被告人某甲的缓刑考验期限必须从原审判决执行之日起算，才符合刑法的基本原理，才算是罚当其罪的举措。至于说原审判决已被再审判决所取代，不是确定生效的判
9、决，而主张某丙的缓刑考验期限从再审判决确定之日起算，这种观点不仅与上述原理相违背，也是不符合情理的。(二)、主张某甲与某丙的缓刑考验期限从原判决执行之日起算，有助于对某甲与某丙进行合理公正的惩罚。如果说，主张某甲与某丙的缓刑考验期限从再审判决确定之日起算，是罚过其罪，是不公正不合理的，那么，坚持某甲与某丙的缓刑考验期限从原审判决执行之日起算，应该是罚当其罪，公正合理的。按照我国刑法的规定，缓刑考验期限从判决确定之日起算，判决确定前羁押的期间不能折抵缓刑考验期限。但法律并未对原判决开始执行之日起到再审判决确定之日之间的羁押时间不能折抵缓刑考验期限作明文禁止规定。在这一种情况下，尤其 在判决失误而
10、再审改判的情况下，我们更应领会立法的实质精神，掌握原则性和灵活性相结合的方针，作出罪刑相适应的处理，而不能罚过其罪或同罪异罚。本案中对某丙宣告缓刑，原审已作判定且开始执行，再审对此也作了维持，他的缓刑考验期限毫无疑问要从原审判决执行之日起算，已执行的半年考验期不可能抹掉。而对犯同等罪行的某甲，缓刑考验期限又该怎样起算呢?结论应该是同罪同罚，而绝不能搞同罪异罚，即其缓刑考验期限也应从原审判决执行之日起计算。本着“有错必纠”的法制原则，工作上有错误就应该改正，不仅要从形式上改，而且更要从实质上改。本案再审纠错的关键在于给某甲公正的判决和公正的惩罚，原审没有做到这一点，再审应该做到。而做到这一点的实
11、质要求是，某甲应当得到与犯同等罪行的其他任何被告人同等的惩罚待遇，才显示出法制的公正合理性。本案中某甲与某乙罪行相同，所以其缓刑考验期限的起算之日，应与某丙一同回归到原审判决开始执行之日。否则，如某甲的缓刑考验期限还从再审判决确定之日起算，那么，某甲因再审改判而得到的迟到的公正，就真的成了不公正了。(三)、主张某甲与某丙的缓刑考验期限从原判决执行之日起算，有助于教育和改造犯罪，避免同罪异罚。缓刑制度是我国刑罚具体运用的一项重要制度。我国刑法中采用缓制度，充分表现了我国适用刑罚的目的不是报复犯罪，而是教育和改造犯罪分子成为新人。缓刑具有其独特的优点，它是犯罪分子及其家属十分乐意接受的惩罚或改造方
12、式。一方面，缓刑不羁押罪犯，给犯罪分子以优越的条件重新做人，同时也使犯罪分子重新做人充满信心。另一方面，缓刑又有一定的考验期限，不执行刑罚以犯罪分子在考验期限间不犯新罪或不具有其他撤销缓刑情形为条件，否则前后罪以数罪并罚论处或执行原判刑罚。因而缓刑又保持着执行的可能性。这一“可能性”一方面是前进的动力，时刻向罪犯敲响警钟，提醒罪犯出路只有一条改造成为新人，否则前面就是深渊;另一方面又给罪犯产生压力。根据“人性自由”的心理特点，一般人总想摆脱压抑和束缚，渴求舒畅和自由。这种压力使罪犯在欣然接受缓刑的同时，偶尔也顾虑缓刑考验期限的长短和缓刑考验期限的起算时间。尤其是在案中的某甲，因司法机关认定错误
13、致使他被多余羁押半年，心里难免产生怨气，当得到改判为缓刑时，最关心的便是缓刑考验期限从何时开始算起。毫无疑问，如缓刑考验期限从原判决执行之日起算，在一定程序上能弥补某甲的心理失落，是某甲所希望的，因而有利于改造某甲。如果缓刑考验期限从再审判决确定之日起算，对某甲无疑是怨上加怨，雪上加霜，也就不利于某甲彻底改选，同时这种起算方式是对犯一定罪量一定刑原则的不正当执行，等于是同罪异罚。反之则能避免这种不良现象。二、几个法律问题的探讨。弄清某甲与某丙的缓刑考验期限如何起算，不仅是缓刑的执行问题，而且还关系到某甲与某丙在一定时间内犯罪，是否追究原判刑罚数罪并罚和是否构成累犯的问题。(一)某甲和某丙在再审
14、判决确定之日起一年半后半年内犯新罪，是否追究原判刑罚，是否以数罪并罚论处?我国刑法第七十六条、第七十七条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有再犯新罪，未发现未判之罪及遵守监管规定，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行;否则撤销缓刑，把前罪和后罪判处的刑罚，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚或执行原判刑罚。据此，是否撤销缓刑，是否追究原判刑罚，是否实行数罪并罚，决定于被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否犯有新罪、是否发现未判之罪、是否遵守监管规定。如果有上述情形，则撤销缓刑，追究原判刑罚，并依法以数罪并罚论处。如果没有上述情形
15、，就不涉及到追究原判刑罚和前后罪数罪并罚的问题了。本案中某甲与某丙在再审判决确定之日起一年半后半年内犯新罪，是否追究原判刑罚，是否实行数罪并罚，关键在于某甲与某丙的缓刑考验期限如何起算。如果缓刑考验期限从原判决开始执行之日起算(即原审判决已执行的半年纳入缓刑考验期限)，那么，再审判决确定之日起一年半后半年内犯有新罪，属于缓刑考验期限(即二年)届满之后的犯罪，则依法不追究原判刑罚，不以数罪并罚论处，而只处罚后罪(即新罪)。如果缓刑考验期限从再审判决确定之日起算(即原审判决已执行的半年不纳入缓刑考验期限)，那么，某甲与某丙在再审判决确定之日起一年半后半年内又犯罪，系在缓刑考验期限(即二年)内犯罪，
16、则依法要撤销缓刑，追究前后两罪，并实行数罪并罚。(二)某甲与某丙的缓刑考验期限从何时起算，还关系到某甲与某丙在再审判决确定之日起五年半后半年内是否构成累犯的问题。有些人的观点认为，缓刑考验期限届满后再犯新罪，不发生累犯问题。原因是缓刑考验期限内未犯新罪，就意味着原判刑罚不再执行，而不是刑罚执行完，因而不具备累犯“前罪刑罚执行完毕”的基本条件。笔者认为，这种观点值得商榷，理由是被判处有期徒刑的犯罪分子在缓刑考验期限届满后一定期间犯一定之罪构成累犯，有它的法理基础和客观必要性。第一，被判处有期徒刑并宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限届满后一定期限内又犯一定之罪(以下简称“缓满犯罪”)，符合累犯的基
17、本特征或构成条件。我国刑法第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内(故意)再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。可见累犯与“缓满犯罪”具有共同点：1、先后两次触犯刑律，要受一定刑罚处罚。累犯前后两罪的处罚是有期徒刑以上的刑罚，“缓满犯罪”的前罪受到的刑罚处罚必须是符合缓刑条件的，即是拘役或三年以下有期徒刑。两者刑罚处罚的共同部分即是前罪处罚是三年以下有期徒刑，后罪处罚是有期徒刑以上刑罚。2、前后两次犯罪间隔一定期限。累犯前后两罪的间隔期限可以是前罪刑罚执行完毕后五年内的任何时间。“缓满犯罪”前后两罪的间隔期限是前罪缓刑考验期限过后的任何时间。两
18、者前后两罪间隔期限的共同部分是前罪刑罚执行后五年内、前罪缓刑考验期限过后的任何时间。3、后罪发生在前罪刑罚执行完毕之后。从这些共同点看，“缓满犯罪”完全可能具备累犯的特征和条件，应当把具备累犯特征条件的“缓满犯罪”纳入累犯范畴，作为累犯处罚。至于缓刑考验期限届满未犯新罪是不是前罪刑罚执行完毕，不是本质问题，但也可以把缓刑考验期限届满未犯新罪视为刑罚执行完毕的特殊方式。缓刑考验期限届满未犯新罪原判刑罚不再执行，并不等同原判所有刑罚没有执行或不要执行。一是根据我国刑法第七十二条第二款的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑必须执行。二是宣告缓刑的犯罪分子在判决执行以前羁押的时间，因
19、不能折抵缓刑考验期限，也可视为对原判刑罚的部分执行。第二，世界上绝大多数国家的刑法对累犯都采用不同方式从不同程序进行从重处罚，有的甚至对累犯进行加重处罚。我国刑法第六十五条第一款规定，对累犯应当从重处罚。对累犯普遍从重处罚，究其原因，累犯系屡教不改，犯罪不断，社会危害性大。“缓满犯罪”，一方面说明了这类犯罪分子没有前车之鉴，不思悔改，继续犯罪，其社会危害性也不容忽视;另一方面说明对这类犯罪分子宣告缓刑，没有达到缓刑的目的(即不致于再危害社会)，其犯罪恶性未改，应当加大力度打击。由此看出，“缓满犯罪”具备了累犯的从重情节或条件，应当在其他情况符合累犯条件时，作为累犯从重处罚。第三，比照赦免和假释
20、犯可以构成累犯，“缓满犯罪”更可以构成累犯。赦免是指宣告对特定种类、特定人或不特定种类、不特定人的犯罪免予追诉或者免除刑罚的全部或一部分的执行。根据我们刑法的规定，赦免犯再犯罪时可能构成累犯。我们知道，赦免犯在赦免后是无条件不执行被赦免的刑罚，而被宣告缓刑的罪犯不执行刑罚是附有条件的(即不执行原判刑罚以罪犯在缓刑考验期限内不犯新罪等为条件)。累犯作为从重处罚的情节，赦免犯可以套，缓刑更可以套。否则，就有失公平，就便宜了“缓满犯罪”分子，也就不能从根本上惩治“缓满犯罪”分子。假释是指对犯一定罪，被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行一定时间以后，有悔改表现，不致再危害社会，司法机关将其附条
21、件下地提前释放的制度。对犯罪分子提前释放不执行余刑适用假释制度所附的条件就是，罪犯在假释考验期限内不能有以下情形：1、犯新罪;2、发现判决前还有其他罪未判决;3、有违反法律、法规或有关假释监管规定的行为，尚未构成犯罪。假释犯如有以上情形之一的，则撤销假释，依法实行数罪并罚或执行余刑。由此可以看出，假释考验制度有似于缓刑考验制度，两者对罪犯不执行实体刑罚，都以罪犯在考验期限内不犯新罪，未被发现未判之罪及遵守监管规定为条件，否则，依法实行数罪并罚或执行未执行的刑罚。按照法理解释和法律规定，罪犯在假释考验期限内未犯新罪，未发现未判之罪及遵守监管规定，视为刑罚执行完毕，以后再犯罪时，可以构成累犯。由此
22、可以说明两个问题，一是构成累犯的条件之一即“刑罚执行完毕”并非一定得执行完实体刑罚，因为假释后也能视为刑罚执行完毕;二是罪犯在这种“刑罚执行完毕”后犯罪，可能构成累犯，因为假释后犯罪，可能构成累犯。因此，罪犯在缓刑考验期限内未犯新罪，未发现有未判之罪及遵守监管规定，也应视为“刑罚执行完毕”，此后犯罪，应该也可能构成累犯。综上所述，依照我国刑法第六十五条第一款的规定，缓刑期满后犯罪的犯罪分子，构成累犯应具备下列条件：1、前罪和后罪都是故意犯罪;2、前罪被判处三年以下有期徒刑且被宣告缓刑，后罪被判处有期徒刑以上刑罚;3、后罪发生在前罪缓刑考验期限届满后五年内。由此以来，本案中某甲与某丙的缓刑考验期限如从原判决开始执行之日起算，那么某甲与某丙在再审判决确定之日起六年半后半年内故意犯应判处有期徒刑刑罚以上之罪，因后罪发生在前罪刑罚执行完毕后五年外，所以就不构成累犯;如果其缓刑考验期限从再审判决确定之日起算，那么，如六年半后半年内某甲与某丙故意犯应判处有期徒刑刑罚以上之罪，因后罪发生在前罪刑罚执行完毕后五年内，所以仍构成累犯。
