1、正当法律程序 原则 遏制腐败的工具 【 摘要 】正当法律程序最初源于 “ 自己不做自己的法官 ” 和 “ 对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩 ” 的 “ 自然正义 ” 原则，之后其内涵扩展公开、公正、公平 ； 最初正当法律程序主要适用于司法领域，之后扩展到行政领域和其他所有国家公权力领域，甚至扩展适用到社会公权力领域。在中国，由于民主、法治发展滞后，公权力运作领域一直没 有建立起完善的正当法律程序机制，有些领域甚至正当法律程序完全缺 位 ，以至为腐败滋生、蔓延提供了便利条件。中国是共产党执政的社会主义国家，是从前社会主义计划经济 向后社会主义市场经济过渡的转型国家。中国在相当长的
2、一个时期内，至少在现阶段，不会搞两党制，不会搞三权分立。因此，中国的反腐之路不会同于 西方国家的反腐之路。中国的反腐主要不是靠权力制约权力 ，而主要是靠权利制约权力，靠正当法律程序制约权力。中国必须走出一条有自己特色的反腐之路。 【 关键词 】正当法律程序；公权力；反腐败； 正当程序制约权力 【 正文 】 一、正当法律程序 在 英美两国 的 确立 正当法律程序 原则 最早出现于 13 世纪的英国， 是西方古代 “ 法的统治 ” 观念与自然法学说的产儿 。 1215年英国国王签署的自由大宪章 对正当法律程 序 原则作了初步规定。大宪章第三十九条规定： “ 凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或
3、经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害 ” 。 “ 非经国法判决 ” 不被追究责任或被 “ 加以损害 ” 被写入自由大宪章之时，仅指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人 的合法 权利。 在爱德华三世时代， 1354 年英国国会通过的第二十八条法令即自由令第三章规定： “ 未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥 夺其生丰之权利。 ” 这条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。 1679 年，辉格党人为了保障自己不受国王任意逮捕，提出并通过
4、了人身保护法。这个法律共有 20 条，其中有近 2/3 的内容为程序性规定。尽管这一时期的法律 还是封建制的产物 ，但这种使王权服从法定程序、从程序上逐步限制王权的控权方法，对英国和后世的资产阶级革命产生了极其重要的影响。 美国内战前期，汉密尔顿在 1787 年的纽约州批准宪法会议上提出 “ 正当程序 ”一词，该条款包括了如下规定：除非依照 “ 正当的法律程序 ” ，否则，任何人都应 得到保证，不被剥夺特定的权利。 它是美国正当法律程序原则的起源。 1791 年通过的美国宪法第五条修正案规定： “ 无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或者其他不名誉罪行之审判 不经正当法律程序
5、，不得被剥夺生命、自由和 肖蔚云等编：宪法学参考资料（下册），北京大学出版社 2003 年版，第 932 页。 财产 ” 。 1868 年通过的美国宪法第十四条修正案规定： “ 凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人 不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。 ” 美国宪法第五、十四条修正案所包含的 “ 不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生 命、自由和财产 ” 的内容被称为 “ 正当程序条款 ” 。 二、正当法律程序的涵义和适用范围 通过 英美两国正当法律程序原则的理解 ，我们可以了解其 涵义和 适用范围： 1、正当法律程序起始于
6、 “ 自然正义 ” 。 “ 自然正义 ” 主要涵义可归结为两个 方面 ：其一，任何人不得自己做自己的法官；其二，任何人在受到公权力不利行为的影响时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利。 所以 法庭的判决 如果有对案件当事人 有偏见的人参与 的 ，该判决即无效； 再者， 在作出 法庭的判决 时如果 不 给一些利害关系 人提供辩护和异议的机会，该判决亦无效。 之后，正当 法律程序在实践中越来越完善， 甚至超过了这两种含义， 如罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往 等。现代 的 正当法律程序是程序性的， 也 是实质性的。实质性的正当法律程序强调立法本身的公平正义。同时 ，也 特别强调执法公正。英国上诉
7、法院首席法官帕克勋爵在关于一个香港移民问题的 判词： “ 我觉得，好的行政机关和一项诚实的或真诚的决定，不仅需要不偏不倚，不仅需要全神贯注于该问题，而且需要公正行事， 自然公正的法则是一种公正行事的义务 ” 。 2、正当法律程序早期主要适用于刑事处罚领域或 和 刑事处罚有关的事项 中 ，如拘留、搜查、逮捕 、起诉、审讯 等。后来适用范围 逐渐 扩大，不仅适用于司法行为，而且适用于行政行为和其他各种公权力行为，如罚款、没收 等行政处罚 ， 查封、扣押、冻结等行政强制 ，以及行政确认、行政裁决、，乃至人事管理中的 录用、辞退、开除和其他行政处分。 3、正当法律程序最初 采用 的主要形式和途径是告知
8、、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。但 20 世纪中期以后 ，公开、透明、公众参与在正当法律程序中越来越占有重要地位。美国 、 欧盟和欧盟的许多成员国（如德国、意大利、英国、法国、荷兰、丹麦、芬兰），以及日本、韩国、印 度、澳大利亚和我国台湾、香港地区等近50 个国家和地区都在上世纪六十年代以后或本世纪初陆续制定了信息公开法和与美国 “ 阳光法 ” 类似的透明政府法。 而在许多没有制定专门信息共公开法和透明政府法的国家 ， 却在他们的行政程序法典中有相关的规定 。可见，公开、透明、公众参与 已经成为 现代正当法律程序的基本的 、 不可或缺的内容。 总 而言之 ，现代正
9、当法律程序的内容和形式是非常丰富的，它不仅包括 “ 自己不做自己的法官 ” ，包括告知、说明理由和听取申辩，而且也包括公开、透明、公众参与等。现代正当法律程序不仅适用于司法 行为，而且也 适用于行政执法行为、行政决策行为和立法行为 。 三、正当法律程序的基本功能 肖蔚云等编：宪法学参考资料，北京大学出版社 2003 年版，第 1035 - 1036 页。 肖蔚云等编：宪法学参考资料，北京大学出版社 2003 年版，第 1009- 1011 页。 参见 英 韦德著，徐炳等译：行政法，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 10 11 页。 英 丹宁（ Alfred Thompson Denni
10、ng）著，杨百揆 等译：法律的训诫，法律出版社 1999 年版，第 104 页。 参见 英 韦德（ H.W.R.Wade）著，徐炳等译：行政法，中国大百科全书出版社 1997 年版 。 参见赵正群主编：信息法概论，南开大学出版社 2007 年版，第 4 10 页。 正当法律程序有两个基本功能：一是防止 公权力 滥用，遏制腐败；二是保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权力主体滥权、恣意行为侵犯。正当法律程序最初源于 “ 自己不做自己的法官 ” 和 “ 对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩 ” 的 “ 自然正义 ” 原则，之后其内涵扩展到包括公开、公正、公平和参与等现 代
11、民主程序原则；最初正当法律程序主要适用于司法领域，之后其适用领域扩展到行政领域和其他所有国家公权力领域，甚至扩展适用到社会公权力领域。在中国，由于民主、法治发展滞后，公权力运作领域一直没有建立起完善的正当法律程序机制，有些领域甚至正当法律程序完全缺位，以至为 腐败 滋生、蔓延提供了便利条件。 四 、 由于正当程序的缺位 导致腐败 公权力的膨胀和腐败现象越来越多 。 其 腐败滋生、 发展、蔓延的原因是多种多样的。 其中，正当法律程序缺 失 乃是我国现阶段腐败滋生、发展和蔓延的最重要原因。 下面我们将讨论一些案例，了解腐败是如何产生的？而正当程序缺位 又是怎样帮助腐败的？ 1、郑筱萸案 -正当法律
12、程序缺 失 与行政审批、许可中的腐败 据新华网 2007 年 5 月 29 日报道，北京市第一中级人民法院 29 日上午对中国国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸案作出一审判决，以受贿罪判处郑筱萸死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；以玩忽职守罪判处其有期徒刑 7 年，两罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终 身，没收个人全部财产。法院根据本月 16 日公开审理时出示、质证的证据认定： 1997 年 6 月至 2006 年 12 月，郑筱萸利用担任国家医药管理局局长、国家药品监督管理局局长、国家食品药品监督管理局局长的职务便利，接受请托，为 8 家制药企业在药品、医疗器械的审批等方面谋取利益，
13、先后多次直接或通过其妻、子非法收受上述单位负责人给予的款物共计折合人民币 649 万余元。在 2001 年至 2003 年全国范围统一换发药品生产文号专项工作中，郑筱萸擅自批准降低换发文号的审批标准，导致部分药品生产企业使用虚假申报资料获得了药品生产文号的换 发，其中 6 种药品竟然是假药。 通过上述案件 可知 ， 政府官员利用行政审批、许可行为受贿、索贿的案件比例是相当高的。究其原因，正当法律程序缺位与之密切相关。 首先，根据正当法律程序，审批、许可项目的设立必须通过相应途径、形式（如座谈会、听证会、论证会）听取相对人意见。 而 郑筱萸 所审批、许可的 项目， 从没有通过相应途径、形式听取相
14、对人的意见 。 试想，国家药监局 如果尽早建立健全的有关行政审批、许可的 正当法律程序制约机制，郑筱萸还能那么顺利，那么轻易 通过 审批、许可而大肆 贪污 吗？显然是不可能的。 其次，根据正当法律程序，行政审批、许可的条件、标准、程序必须向社会公开，并通过一定途径、方式告知审批、许可的申请人。郑筱萸和他的下属在实施数以百万计的审批、许可中， 何时 实行了公开和告知的程序了呢？没有。试想，如果其实行公开和告知，他们 还如何秘密贪污受贿呢？ 再次，根据正当法律程序，行政审批、许可的实施必须实行回避原则，公职人员与审批、许可事项有利害关系的人不得参与相应审批、许可，也不得通过打招呼、下指示等方式干预
15、、 07 十大典型反腐反贪案件公布 影响审批、许可。试想，如果国家药监局早建立起了严格的回避制度 并保 证这 一制度 的 严格执行，郑筱萸 还怎么可能那么顺利 为与其妻、子有关系的 8 家制药企业 实施非法审批、许可呢？ 显然是不可能的。 此外，根据正当法律程序，行政机关在行政审批、许可中拒绝申请人的申请，应说明理由，听取申辩，并为申请人提供行政救济的途径和告知申请人司法救济的权利。郑筱萸和他的下属在 实施了那么多的审批 许可中， 从未 对被拒绝的申请人都说明理由， 也没有 听取了他们的申辩， 更不用说 为他们提供了行政救济的途径和告知了他们司法救济的权利 。 如果国家药监局早建立、健全了告知
16、、说明理由和听取申辩的严格制度 并 保证这一制度严格执行， 郑筱萸和他的下属还能那样顺利地为所欲为、滥用权力和那样毫无顾忌地腐败吗？显然是不可能的。 2、冯刘成案 -正当法律程序缺位与行政决策中的腐败 据新华网 2007 年 1 月 30 日报道，因决策建造外观状似 “ 白宫 ” 的豪华办公楼而出名的原郑州市惠济区委书记冯刘成，因犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪数罪并罚，日前被南阳市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。冯刘成在 任郑州市惠济区委书记期间，冯刘成作为主要负责人，决策建造了拥有 6 幢豪 华办公楼、 1 个巨大的半球形会议中心的惠济区委新办公楼楼群。该楼群因其山 水景观式的
17、建筑格局和 530 亩的占地规模，且外观状似 “ 白宫 ” 而引起全国轰动。 2006 年 4 月 26 日，冯刘成因涉嫌受贿犯罪被南阳市公安局刑事拘留。 经 法院审理查明， 2003 年 4 月，在未进行公开招标的情况下，冯刘成指定郑州清华园房地产开发有限公司承建郑州市惠济区政府办公楼工程。该公司董事长李发臣为感谢冯刘成以及希望冯刘成在以后工程施工中给予关照，于 2003 年 8 月送给冯现金 30 万元。此后，冯又以种种借口，向李发臣索要现金 144 万元，用于购买字画和奇石。 行政决策中的腐败往往导致国家利益，甚至人民生命财产的重大 损失。那么，怎么防止因腐败导致的错误行政决策呢？国内外
18、的经验证明，要阻止这类因腐败导致的错误决策的出台，最重要的屏障即是推进和保证政务公开、透明、公众参与的现代正当法律程序。 根据正当法律程序，行政决策首先应该公开、透明。决策的内容凡是涉及社会公众利益，或 者 需要花费纳税人的钱的，除依法需要保密的以外，均应向社会公开，广泛听取社会公众的意见，必要时还应召开座谈会、论证会或听证会，就相应决策涉及的专门性问题展开讨论、辩论。如果我们的行政决策都遵循这样的正当法律程序，像冯刘成那样的建造 “ 白宫 ” 式政府大楼的 决策显然就不可能顺利地，轻而易举地通过、出台。 此外，根据正当法律程序，行政决策在实施过程中凡涉及到特定行政相对人的事项，对相对人利益有
19、不利影响的，均要事前告知相对人，向相对人说明理由，听取相对人的申辩。像冯刘成建造 “ 白宫 ” 式政府大楼一类行政决策，必然要 征收大量土地 、房屋拆迁。如果我们健全、完善了正当法律程序，对这些土地征收、房屋拆迁的行政相对人在实施征收、拆迁行为前都告知、说明理由、听取申辩等，冯刘成搞的那些腐败工程的进展恐怕就不会那么一帆风顺了。然而，正是由于我们 行政领域正当法律程序的严重缺 失 ，使冯 刘成一类贪官的腐败决策的出台能 “ 一路绿灯 ” ，不仅能顺利通过、出台，而且能得到顺利执行、实施。 来自于百度文库。 五 、完善正当法律程序，走出一条中国特色的反腐之路 中国是共产党执政的社会主义国家， 正
20、在 从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型。中国在相当长的一个时期内，至少在现阶段，不会搞两党制，不会搞三权分立。因此，中国的反腐之路不会同于西方国家的反腐之路。中国的反腐主要不是靠权力制约权力，而主要是靠权利制约权力，靠正当法律程序制约权力。 那么，我们怎么完善权利制约权力的机制，怎么完善正当法律程序 制度，走出一条中国特色的防腐反腐之路呢？ 首先 ， 应该在中国共产党的执政过程中推行正当法律程序，以正当法律程序规范中国共产党的执政行为。中国共产党不同于西方国家的政党：第一，中国共产党直接 掌握 和行使公权力；第二，中国共产党在人民代表机关内处于领导地位， 共产党是执政党，各民族
21、党派是参政党 ；第三，中国公民对政府的行为不服，可以向法院提起行政诉讼，但中国公民不能因对中国共产党的决议或行为不服而向法院起诉。 因为 这些原因， 中国共产党的执政行为 很难受到外部的监督和制约 。而权力，不论何种权力和由谁行使权力，不受监督 和制约必然导致滥用和腐败，这是孟德斯鸠在研究了人类几千年政治制度史以后得出的一条 “ 万古不易 ” 的普遍规律。 其次，应制定统一的行政程序法典和制定、完善各行政领域的单行行政程序法，将整个政府运作中应遵循的正当法律程序法律化、 严格化 ， 用 正当法律程序规范所有政府部门行使权利的行为。 再次，还必须完善司法程序立法，通过正当法律程序防止和消除司法腐
22、败。正当法律程序 起源于 司法领域，无论是 “ 自己不做自己的法官 ” ，还是告知、说明理由和听取申辩，或者是罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往等，都是对司法法官的要求。 司法正 当程序在司法领域发挥着很大的作用 ，司法腐败、滥权在很大程度上被消除，司法越来越公正， 人们认为司法程序就等于正当法律程序。 就我国司法领域的情形而言，历史上从来就没有建立起过完全体现正当法律程序的严格司法程序。 现今， 正当法律程序在司法运作中还没有被完全接受，法官、检察官等司法人员的行为很多时候还游离于正当法律程序之外，不受正当法律程序的拘束。 另外，正当法律程序的公开、透明性也是很重要的，要加大其公开力度， 尽最大的可能将正当程序推向全国各族人民，让他们认识 、遵守并监督国家正当法律程序的实施。 总之，中国 的正当法律程序的完善，必会为中国的反腐之路扫清障碍。而正当法律程序的完善也是历史发展的必然趋势！ 法 孟德斯鸠著，张雁深译：论法的精神，商务印书馆 2005 年版，第 184 页。 正 当 法 律 程 序 原 则 遏 制 腐 败 的 工 具 学院：人文社会科学学院 班级： 09 级法学 姓名：周晓菲 学号： 091213397
