1、1论我国土地承包经营法律体系的完善摘 要：我国土地承包经营法律规范体系的实施， 大大地激发了广大农民的生产经营的热情，极大地促进了农村经济的发展；但也逐渐暴露出其固有的缺陷，不能完全适应“三农”更好发展的需要，不利于保护相关人的权利.因此，有必要加以完善. 关键词：土地承包经营 法律体系 缺陷 完善 一、我国土地承包经营法律体系的构造 当前，我国土地承包经营法律体系，是由一系列有关土地承包经营的法律规范构成的有机整体。从法律效力上讲，它是由有关土地承包经营的宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释（如最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷案件适用法律若干问题的
2、解释等组成；从性质上划分，它可以分为专门性的土地承包经营法律规范和附属性的土地承包经营法律规范，比如， 中华人民共和国农村土地承包经营法 （以下简称承包经营法 ）和中华人民共和国物权法中的有关土地承包经营法律规范之分；从内容上讲，它分为有关土地承包经营的实体法律规范和有关土地承包经营的程序性法律规范等. 二、我国土地承包经营法律体系存在严重的缺陷 通过仔细研究，我们就能发现，目前我国土地承包经营法律体系至少存在如下严重的缺陷： 2（一）对相关法律关系主体及其相互之间的关系的规定模糊 我国土地承包经营法律体系中规定了不少法律主体的，比如，农村集体、农村集体经济组织、村民委员会、村民小组、村集体经
3、济组织成员、农民、村民等法律关系主体。但是，对于这些法律主体的特征及其构成要件和相互之间的法律关系规定不明确，导致实践中对于它们的认定莫衷一是，难以处理有关法律问题. 以下从某些方面予以分析 1、对于村集体经济组织的成员、农民和村民的规定及其相互关系规定不明 中华人民共和国土地管理法 （以下简称土地管理法 ）第十四条同一条文的第一、二款用了村集体经济组织的成员、农民和村民三个不同的概念.该条第一、二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产承包土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。 ”“在
4、土地承包经营期限内，对于个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级以上人民政府农业行政主管部门批准。 ”对于这三个概念没有具体界定；它们的法律特征到底是什么，有哪些构成要件，它们相互之间是什么关系，也没有确定。 2、作为承包经营的主体（即承包方）的本集体经济组织的成员、农民、村民、家庭成员和农户之间的相互关系是什么，没有明确规定，由此引发一系列问题。根据前述土地管理法第十四条规定，本集体经3济组织的成员和农民都是农民集体所有的土地承包经营权的独立享有主体，作为承包方，有权依法承包农民集体所有的土地；而
5、根据前述土地承包经营法第三条和第十五条规定，农民集体所有的土地采取家庭承包方式，其承包方是本集体经济组织的农户，只有农户才是采取家庭承包方式承包经营农民集体所有的土地的承包经营权主体。如此以来，根据上述三部不同的法律，同一类土地，存在三个不同的承包经营权主体，三个主体都有权承包经营，从而产生了承包经营权的积极冲突，由此可能导致如下问题：（1）发包方不知向那个主体发包；（2）作为承包方的三个主体可能争相主张土地承包经营权；如果其中的某个承包经营主体因为没有取得土地承包经营权，而向发包方及有关部门提出承包经营权的权利主张的诉请，则发包方及有关部门恐难作出裁决，决定将土地承包经营权确认归哪一个承包经
6、营权主体！（3）没有明确农民的承包经营权与农户的承包经营权到底是什么关系，农民的承包经营权是否应当以户作为整体，来承包村集体经济组织所有的土地。 3、依照法律规定，村集体经济组织、村民委员会、村民小组都作为发包方。但是，它们相互之间是什么关系，法律却没有明确规定。 土地承包经营法第六条第一款中规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。 ”据此， （1）村集体经济组织或者村民委员会都是依法属于村农民集体所有的农民集体所有的土地的发包主体，都有权依法发
7、包依法属于村农民集体所有的农民集体所有的土地；4（2）村内各该农村集体经济组织或者村民小组，都是已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的土地的发包主体，都有权依法发包依法属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的土地。因此，这可能导致如下严重问题： 在土地承包经营时，发包权到底由哪个享有，难以确定，从而导致各方争相主张享有承包经营的土地的发包权；如果有关各方就此发生争议，请求有关部门依法予以解决，有关部门也无法依法裁决； 承包人到底与哪一个发包方主张土地承包经营权。尤其是在几个发包方就发包权发生争议，争执不下的情况下，这必然导致如何保证承包人的土地承包经营权得到确实享有、
8、行使这一重大而又现实的问题难以解决！ （二）发包方与承包方之间的权利义务不对应，可能导致承包方土地承包经营权难以落实。除了前面所说的原因之外，还因为法律规定存在严重的漏洞。 土地承包经营法第五条第一款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。 ”根据此条款的规定和前述的法律规定，可能造成如下不良后果： 1、农村集体经济组织成员只能依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，而对于其他发包方发包的土地就可能不能依法承包。具体分析如下： （1）当村民委员会作为发包方，发包的本村农民集体所有的土地时，农村集体经济组织成员可能不能依法承包。因为作为发包方的村民委员会完全可以以
9、“土地承包法律没有通过规定，赋予作为承包人的农村集5体经济组织成员承包由村民委员会发包的本村农民集体所有的土地的资格和权利”为由，拒绝向农村集体经济组织成员发包本村农民集体所有的土地； （2）当村农民集体所有的土地已经依法由村内各农村集体经济组织所有，且该土地由村民小组发包时，村民小组也完全可以“土地承包法律没有通过规定，赋予作为承包人的农村集体经济组织成员承包由村民小组发包的本村农民集体所有的土地的资格和权利”为由，拒绝向农村集体经济组织成员发包本村集体经济组织集体所有的土地。 2、对于所有发包方发包国家所有、依法由本集体使用的土地，村集体经济组织成员可能无法承包。因为，法律没有通过的授予村
10、集体经济组织成员承包村集体经济组织成员发包国家所有、依法由本集体使用的土地的资格或者权利；也无规定发包方必须或者应该向村集体经济组织成员发包国家所有、依法由本集体使用的土地的义务。 3、即使法律规定了农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，但是，由于法律并没有同时规定，本集体经济组织有依法向农村集体经济组织成员发包本集体经济组织的农村土地的义务，而只是规定：“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。 ”因此，本集体经济组织完全可以以“法律并没有同时规定，本集体经济组织有依法向农村集体经济组织成员发包本集体经济组织的农村土地的义务”为借口，拒绝
11、向农村集体经济组织成员发包本集体经济组织的农村土地， 。如此以来，所谓法定的农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的权利，就变成“竹篮打水一场空”！ 6（三）对于土地承包经营权的性质，法律没有明确规定。而在司法实践中，人民法院对于土地承包经营权的性质认定标准不一， （1）有的人民法院认定其为按份共用权.因为，土地承包经营的农户中的每个家庭成员，在发包方向农户发包土地时，都是按照农户家庭成员人数和土地的不同性质，确定每个家庭成员对于每一类土地承包经营的数量，从而确定整个农户总的承包经营土地数量.只不过是因为法律的要求，他们必须通过或者借助农户这个形式，与发包方签订承包经营合同
12、，从而获得土地承包经营权.再以此方式取得土地承包经营权后，每个农户中的每个家庭成员对于该户所承包经营的土地，都按照一定的份额各自独立享有土地承包经营权；对其独立享有、行使；而且，该权利可以在农户中的家庭成员依法分割，由他们各自分别独立享有、行使；基于本权利，对于由此产生的其他权利，比如土地征收补偿权利，也可以由他们或者他们也可以独立享有、行使. 每个农户中的每个家庭成员也可以主张或者要求对农户所承包经营的土地进行分割， （2）有的人民法院认定其为共同共用权.即每个农户中的家庭成员，对于农户所承包经营的土地，只能以农户的形式，共同享有、行使土地承包经营权，不得对其进行分割，也不能主张对其进行分割
13、，从而各自独立享有、行使；基于本权利，对于由此产生的其他权利，比如土地征收补偿权利，也只能以农户的形式共同享有、行使，不能由每个农户中的家庭成员独立享有、行使。 （四）实践中可能出现，土地承包经营合同的农户代表产生、变更、中止和终止呈现无序化。即使是以农户为承包方，与发包方依法签订土地承包经营合同，取得土地承包经营权的情况下，法律没有规定，这种7权利是按份共用权还是共同共用权；也没有规定，作为承包方的农户与发包方签订土地承包经营合同的代表的产生、变更、中止和终止的程序、办法。由此，可能导致土地承包经营合同的农户代表产生、变更、中止和终止无序化。具体表现如下： 1、现实中，发包方与作为承包方的农
14、户签订土地承包经营合同时，习惯上都是直接以户口簿记载的户主签订土地承包经营合同。 2、如果代表该农户代表失去民事行为能力继续（包括死亡） ，如何产生新的农户代表，接替原农户代表去代表农户继续签订、履行土地承包经营合同就成为一个迫切需要解决而又现实的问题。而现实中对此问题的解决，没有一套统一完整的模式，也没有规范的程序，因此导致其呈现一种实际的无序化状态。 3、对于家庭成员全部是未成年人的农户，法律没有规定由谁作为该户代表，代表该户作为承包方与发包方签订土地承包经营合同。 中华人民共和国民法通则 （以下简称通则 ）第十四条规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定监护人。 ” 通
15、则第十六条第三款只是规定：“如果没有第一、第二款规定的监护人的，由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 ”据此，由于法律没有规定，如果各个单位或者部门相互推诿或者争相担任未成年人的监护人时，如何确定未成年人的监护人（法定代理人，下同） ，因此可能出现以下情形： （1）未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门相互推诿，都不愿意担任未成年人的监护人。 8（2）未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门相互积极主张担任未成年人的监护人。 因为在出现上述两种情况下，实际都会导致真正
16、意义上的无人担任未成年人的监护人，所以，在签订土地承包经营合同时，根本没有人（单位或者部门）担任未成年人的代理人，代理未成年农户与发包方签订土地承包经营合同。 （3）确定由该未成年人所在村村民委员会担任其法定代理人。据此，如果该村民委员会又是作为土地承包经营合同的发包方，那么，根据中华人民共和国合同法和中华人民共和国农村土地承包法的相关规定，该村民委员会就成为该合同双方的共同代理人，这是法律所不允许的；否则，它就有可能签订一份有损于未成年人农户权益的土地承包经营权合同。这显然是不恰当的。 （五）作为土地承包经营合同的一方当事人，当其有关权利遭到侵犯时，被侵权人的救济途径不畅。 认真研究目前我国
17、土地承包经营法律体系，就可以十分清楚地知道，作为土地承包经营合同的一方当事人，当其有关权利遭到侵犯时，救济途径不畅。具体表现如下： 1、村民或者农户依法承包本集体经济组织的土地的权利或者请求权（包括诉权）失去根基。因为法律没有规定，发包方有向村民或者农户发包本集体经济组织的土地的义务，所以，当发包方不向村民或者农户发包本集体经济组织的土地时，村民或者农户依法承包本集体经济组织的土地的权利就成为“无源之水” ；他们也不可能向发包方提出其承包本9集体经济组织的土地的权利主张或者要求，或者要求发包方向其发包本集体经济组织的土地。一旦出现村民或者农户依法承包本集体经济组织的土地的权利落空时，他们的诉权
18、也就失去了根基！ 2、发生土地承包经营权争议时，当事人难以适从。在发生土地承包经营权争议时，争议各方如何寻求救济， 中华人民共和国土地管理法和中华人民共和国农村土地承包法作出了不同的规定，导致有关部门相互推诿，争议各方无所适从。 中华人民共和国土地管理法第十六条第一、二、三款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，人民政府处理。 ”“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理。 ”“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30 日内，向人民法院起诉。 ”依照此规定，对于土地承包经营权
19、纠纷，当事人应当先进行协商解决；协商不成的，应当提请有关人民政府解决；只有在不服有关人民政府的处理决定的情况下，才能在接到该通知之日起 30 日内向人民法院起诉。但是， 中华人民共和国农村土地承包法第五十一条第一、二款则规定：“因土地承包经营权发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。 ”“当事人不愿协商、调解或者调解协商不成的，也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。 ”据此，可以看出，因土地承包经营权发生纠纷的，当事人可以自由选择通过自愿协商、申请调解、仲裁；也可以直接向人民法院起诉。而没有要求当10事人在协商不成的情
20、况下，先提请有关人民政府解决；只有在只有在不服有关人民政府的处理决定的情况下，才能在接到该通知之日起 30 日内向人民法院起诉。 由于两部法律规定的不同，导致了如下两种情形：（1）当事人之间因因土地承包经营权（确认）发生纠纷，根据中华人民共和国农村土地承包法第五十一条的规定，直接向人民法院提起诉讼。一些人民法院则以中华人民共和国土地管理法第十六条的规定为由，认定该纠纷先由人民政府解决，进而裁定驳回当事人的诉讼请求！（2）如果当事人对此协商不成，提请有关人民政府予以解决，有关人民政府完全有可能根据中华人民共和国农村土地承包法第五十一条的规定，以该法律规定属于特别法为由，根据“特别法优于一般法”的
21、原则，要求当事人直接向人民法院起诉。如果当事人直接向人民法院提起诉讼，人民法院又按照第（1）种方式处理，那么，当事人之间因因土地承包经营权（确认）发生纠纷以后，向有关人民政府或者法院请求予以解决，该纠纷很有可能在有关人民政府和人民法院之间循环往复不止，久久却得不到妥善解决。 3、各农村集体经济组织或者村民小组对于村内各农村集体经济组织的农民集体所有的土地承包经营中的发包权，它们的这些权利遭到侵害时，难以寻求司法救济。根据中华人民共和国宪法 、 中华人民共和国民法通则 、 中华人民共和国物权法 、 中华人民共和国农村土地承包法和中华人民共和国侵权责任法等一系列法律，都规定、保护村内各农村集体经济组织对土地的农民集体所有权和各农村集体经济组
