1、人文社会科学信息检索教程课作业院系：政法学院法律系姓名： 杨忆林 学号： 2010502038 老师： 张沛黎 作业目录关于行政自由裁量权的的文献综述210我的心得体会 1112本科生专业文献综述题 目: 关于行政自由裁量权的文献综述 姓 名: 江林 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学 52 班 学 号: 2265209 指 导教师: 杨钦 职称: 讲师 2008 年 6 月 20 日南京农业大学教务处制关于行政自由裁量权的文献综述法学专业学生 江林 指导老师 杨钦摘要：随着社会的发展,行政自由裁量权有扩大之势, 从行政自由裁量权自身的“自由”属性以及其他因素来看，存在
2、着自由裁量权滥用的可能。行政自由裁量权的滥用，对行政法治是一个极大的威胁。因存在着权力的滥用和对公民权利的侵犯问题,因此,控制自由裁量权就显得必要。我国传统的控权措施主要有事后救济和实体控制两种,然而在自由裁量权范围和强度不断增加的情况,传统控制方式已难奏效。可行的方向就是建立自由裁量权的程序法控制机制。关键词：行政自由裁量权;滥用;行政程序;控制A Summary of the power of discretionStudent majoring in law JIANG LinTutor YANG QinAbstract: With the development of society,
3、 the discretionary power to have the potential to expand, but seem from the power itself ,the attribute-“freedom” make the abuse of the power discretion in administration possible, the abuse of the power of discretion administration is abig threat to realizing the rule of law in administration .Ther
4、e is lot of power and violation of civil rights have been abused ,so it is necessary to control the discretion.The measures of Chinas traditional control are followed the after relief and main control.With the scope and intensity of discretion increasing, the method of traditional control has been d
5、ifficult to effective . It is feasible that we establish the procedural law to control the power of discretion as possible as we can.Key words:the power of discretion; abuse; administrative procedure; control一、 行政自由裁量权的涵义（一）国外对行政自由裁量权的定义英美国家行政法论著多侧重对行政自由裁量的描述，而少见对行政自由裁量的明确界定。美国布莱克法律词典的解释是:“在特定情况下依照职
6、权以适当和公正的方式作出作为的权力。 ”1英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出:“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的、固定的，而不是独断的、模糊的，幻想的，它必须在所限制的范围内行使。 ”2依牛津法律大辞典中的解释，裁量权指的是“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任，使其在某种情况下可以行使裁量权，有时是根据情势所需，有时则是在规定的限度内行使之。 ”3德国采用狭义的行政自由裁量概念，将行政自由裁量权局限于效果裁量，而将不确
7、定的法律概念判断排除在行政裁量之外。德国行政法学者哈特穆特毛雷尔认为:“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。 ”4（二）国内对自由裁量权的定义在我国，有的学者认为， “凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。 ”5罗豪才先生认为,自由裁量权是指在法律规定的条件下,行政机关根据其合理的判断,决定作为或不作为,以及如何作为的权力。 6王名扬先生在美国行政法一书中的定义是:“自由裁量是指
8、行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。 ”7有的学者认为: “行政自由裁量权是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公平合理的原则, 自行判断行为的条件, 自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。 ”8我国台湾学者翁岳生则认为: “行政机关在法律规定的构成要件实现时, 得选择不同的行为方式, 亦即发生了规定和构成要件相连结的不是单纯一个法律效果; 其中该规定至少有两种或者多种可能性或被赋予某
9、种程度的行为自由, 此即为所谓的行政裁量。 ”9二、 对行政自由裁量权控制的必要性（一）行政权的强制性特征非平等性是权力最为本质的特点，权力意味着关系中的一方对另一方的支配。由于行政权力在内容上反映的是国家或社会公共利益，它是对公共利益的一种集合、维护和分配，使分散的社会力量一体化，使社会秩序维持在权力意志的范围之内，其法律地位明显比公民权利要优越得多。马克斯韦伯认为权力是“一个人或一些人在某一社会行动中甚至不顾其他参与这种行动的人的情况下实现自己意志的可能性” 10罗杰科特威尔认为“权力可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力” 。 11彼德布劳也
10、认为“权力是个人或群体将其意志强加于其他人的能力，尽管有反抗，这些个人或群体也可以通过威慑这样做” 。 12（二）行政自由裁量权的滥用倾向1.外国研究孟德斯鸠在论法的精神中讲“一切有权力的人都很容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。 ”13名历史学家阿克顿勋爵说:权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败。142.国内研究我国有的学者认为，行政自由裁量权具有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征。从权力本身的性质来看, 任何一项权力都具有腐蚀性,总是趋于滥用, 而自由裁量权的灵活性又决定了它更易于被滥用。 15在现代法治国家，权力的授
11、予与控制总是相伴而行的，“凡主张授予权力的理由也就是主张设立保障以防止滥用权力的理由”。 16（三）我国行政自由裁量权行使困境有人认为我国现在存在行政自由裁量权的授权过滥和授权过宽。我国在过去计划经济条件下, 行政权力异常强化, 授予行政机关的自由裁量权过大。在建立社会主义市场经济以后, 随着行政处罚法等行政法律规范的颁布, 有些行政自由裁量权的范围、幅度等都受到了适当的限制。这使得过去行政自由裁量权太大的情况有所好转, 但仍存在着一些问题, 主要表现为行政自由裁量权的授予限度仍脱出了我国的执法环境。由于我国执法队伍的素质目前还远未达到应有的水平, 这很难排除执法者个人枉法贪赃的意念。 17还
12、有人认为，对行政自由裁量权的控制一直是立法工作的一大难点。一方面,对这种权力不能统得太死。因为统得太死不能适应复杂多变的行政管理工作的需要,再者法律也不可能对行政管理的方方面面都做出恰如其分的统一细致的规范。另一方面,对这种权力也不能放开,因为这种权力的特性本身就为其被滥用提供了可能。也正是由于这一两难困境,我国目前还没有制定出专门针对行政自由裁量权的立法,这就给我们遏制该权力的腐败增加了难度。 18更多的人认为我国行政执法人员的素质不高是导致行政自由裁量权被滥用的原因。一是由于政治或者业务素质的欠缺可能会导致执法人员对事实认定、法律适用和决定作出的环节中没有能够得到正确的、符合法律要求的判断
13、，从而产生了偏差和错误，也就不能很好地利用法律赋予他们的权力;二是部分执法人员可能出于私人利益的考虑，人为地滥用自由裁量权，从而为自己谋取私利。在行政执法的实践中，有很多因素影响行政执法人员自由裁量权的正确行使，例如:行政执法人员的“官管民”观念、思想政治素质、行政伦理素养和业务工作能力水平，以及办案经验、人生经历、性格、情绪以及外界干扰等。如果没有很高的思想政治觉悟、很强的道德法制观念，广博的科学文化知识等作为强有力的保障，行政执法人员在行政自由裁量权的具体运用中，难免会受各种内在或外在因素的影响，自主或不自主地掺杂进个人的主观好恶甚至私心杂念，从而影响自由裁量权的合理运用。 19三、行政程
14、序对自由裁量权的控制（一）学者对行政程序控权的看法面对自由裁量权不断扩张的现实,事后救济和实体规制已很难发挥显著的效用。因此,人们把关注的目光更多投向了行政行为的过程监督。行政主体是依法行政还是随意行政, 关键看是否遵守行政程序。现代行政程序充当了制约行政权, 保护民权的角色。 20“徒法不足以自行”中的“法”就是指实体法,实体法正是通过一环扣一环的程序行政行为链而逐步，充实、发展的” 。行政实体规范离开行政程序的辅助将成为一纸空文, 而行政程序则可以独自运行, 并对行政实体规范有着修正和弥补作用。 21美国行政法学家欧内斯特盖尔霍恩和巴尔B傅勒在他们所著的行政法和行政程序一书中指出: “行政
15、程序最基本的方针 , 是如何设计一个使政府官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度的制度, 同时保持行政机关进行有效活动所需要的灵活性。 ”22（二）他国程序制度控权1.信息公开制度意大利行政程序法第 22 条规定：“为保证行政行为的透明性和公正性，任何人有权依照本法规定的程序查阅行政文件，以保护本人的法律权益，法律承认此项公文查阅权。行政文件包括文字材料、照片、电子类资料以及其他由公共部门制作的用于行政行为目的的各种材料。 ”美国情报自由法第 1条明确规定，每个行政机关对其中央和地方的组织、办公地点、依法制定的实体、程序规则及其修正、修订、废止、公众向其提出意见、请求及获取情报的地点，都必须在
16、联邦政府公报上公布；每个行政机关对其尚未公布的政策声明和解释，对公众有影响的行政人员手册以及其裁决案件的最终意见以及行政命令，均应依法允许公众查阅和复制。日本的政府信息公开制度主要是日本国会于 1999年 5月 7日通过、5 月 14日颁布的关于行政机关拥有的信息公开的法律 。该法第一条指出：“本法的目的在于以国民主权理念为基础，通过规定请求公开行政文件的权利等事项，使行政机关拥有的信息进一步公开化，使政府就其从事的各种活动对国民承担说明责任，同时有助于推进置于国民有效的理解和批评之下的公正的民主行政。”2.回避制度奥地利行政程序法第条规定行政人员执行公务有下列情形者, 应自行回避并请求代理
17、1、本人、配偶、血亲、姻亲之尊卑亲属, 同祖兄弟姐妹或其它更近之血亲或同系之姻亲参与之案件。2、养父母或义父母、养子女或义子女, 被监护人或责任抚养人亲属。3、曾为一方当事人之授权代理人或尚在代理中之案件。4、如有其它重要理由存在, 足以怀疑其完全公平性时。5、在诉愿中, 曾参与被声明不服之下级官署的裁决者。德国 中的回避制度没有规定具体的回避方式，该法第 20条只规定，在行政程序中，下列人员不得主持行政程序：、自已是当事人；、是当事人亲属的；、依法或依代理权而为一般代理，或代理当事人参加行政程序的；、代理当事人参加行政程序的人的亲属；、为获得报酬而为当事人服务，或作为董事会、监事会或其他类似
18、机构之成员为其服务的人，如聘用单位本身为当事人的，不适用本规定；、在其职务范围以外而为鉴定或作为其他服务的人，如因其活动或裁决可获得直接利益或受到损害的人，视同当事人。其他职业团体或居民团体的共同利益因事务而受影响，利益和损害是基于此而发生的，不适用本规定。日本 在规定回避制度上与其他国家不同之处在于，日本行政程序中的回避制度仅适用于听证程序，该法所规定的回避原因的内容是：行政程序中听证主持人如有下列情形之一，应当回避：、是听证的当事人或者参加人；、前项规定的配偶、四等亲以内的亲属或同居的亲属；、是当事人或参加人的代理人或助理人；、是当事人或参加人的监护人、监护监督人或扶助人；、参加人以外的关
19、系人。3.听证制度德国的联邦行政程序法第 58 条专门规定了听证制度。 “干预参加人权利的行政行为公布前, 应当给予参加人对有关决定的重要事实进行陈述的机会。 ”日本行政程序法第 13 条规定, 行政机关作出对相对人不利的处分时, 应依法履行让相对人陈述意见的程序。在法国,听证制度又被称为防卫权制度，指当事人对带有制裁性质的决定,或根据其个人情况而作出的决定,为了防卫自己的权益和权利起见,有权在合理时间以前知悉行政机关准备对他采取的措施及理由,并有权提出自己的观点,有权提出反对意见。在美国,当事人在听证制度中享有下列权利由无偏见的官员作为主持人得到通知提出证据和进行辩护进行互相质问及驳斥不利证
20、据请律师陪同出席只能根据听证案卷中所记载的证据作出裁决取得全部案卷副本等。 23。4.职能分离制度美国联邦行政程序法第 557 条规定，为行政机关履行调查和起诉职责的官员或其代表不得参与该案或与此案事实上有联系的案件的裁决，对这类案件亦不得提咨询性意见或建议性裁决。5.说明理由制度如德国行政程序法第 39条规定，行政机关的书面行为或书面确认的行为，得书面说明理由。行政机关应说明其决定所考虑的事实上和法律上的主要理由。行政机关在裁决中，亦得说明其进行裁量时所持的观点。日本行政程序法第 14条规定，行政机关作出对相对人不利处分时，应向相对人说明有关处分的理由。葡萄牙行政程序法第 124条规定，行政
21、机关作出行政行为，法律规定应说明理由的，应说明理由，对于下列行为，不论法律有无规定，均应说明理由：(1)以任何方式全部或部分否认、消灭、限制或损害相对人的权利或受法律保护的利益，课予或加重义务、负担，或给予处罚；(2)对相对人声明异议和申诉作出决定；(3)作出与相对人要求、建议相反的决定；(4)作出不同于惯常做法的决定；(5)废止、变更或中止以前的行政行为。四、结论行政权力随着社会的发展经历了一个从简单到复杂、从弱到强的演化历程。行政自由裁量权这种不断扩展的趋势在某种程度上正威胁着相对弱势的行政相对人权利，而事后救济和实体规制已很难发挥显著的效用。程序救济与程序公正性便跳入人们的眼帘，如何在“
22、阳光”下平衡政府权力与行政相对人的权利和如何发挥行政程序“直接公正”和“看得见的公正”的效益是一个值得我们关注和研究的问题。参考文献：1 Hery Campbell Blak.Blacks Law DictionaryM.St. Pau:Mini West Publishing Co, 1979:419.2 威廉韦德.行政法M.徐柄 ,等译.北京：中国大百科全书出版社，1997:63.3 戴维M 沃克.牛津法律大辞典M.李双元,等译.北京：法律出版社， 1985:261一 262.4 哈特穆特毛雷尔.行政法总论 M.高家伟,译.北京：法律出版社，2000:125.5 法学教材编辑部行政法概要组
23、.行政法概要M.北京：法律出版社，1983.6 罗豪才.行政法学M.北京：中国政法大学出版社，1999.7 王明扬.美国行政法M.北京：中国法制出版社，1995.8 姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制J.法学研究，1993(1).9 翁岳生.行政法M.北京：中国法制出版社，2002:237.10 苏国勋.理性化及其限制韦伯思想引论M.上海：上海人民出版社，1998.11 罗杰科特威尔.法律社会学导论 M.潘大松,等译.北京：华夏出版社，1989.12 彼德布劳.社会生活中的交换与权力 M.孙非,等译.北京：华夏出版社，1988.13 孟德斯鸠.论法的精神M.张燕深译.北京：商务印刷馆，196
24、3.14 阿克顿.自由与权力-阿克顿勋爵论说文集M.范亚峰,侯健,译.北京：商务印刷馆，2001.15 张明杰.行政自由裁量权及其法律控制J.法学研究，1995(4) .16 龚祥瑞.行政法与行政诉讼法M.北京：法律出版社，1989：232 一 233.17 王英津.论我国的行政自由裁量权及其滥用防范J.国家行政学院学报，2001(3).18 王培章.试论行政自由裁量权腐败及其治理J.广东工业大学学报，2004(2).19 王胜坤.论行政自由裁量权D.贵阳：贵州大学，2007.20 张庆福，冯军.现代行政程序在法治行政中的作用J.行政法学研究，1996(4).21 季卫东.法律程序的意义J.中国社会科学，1993(1).22 欧内斯特盖尔霍恩.行政法和行政程序概要M.黄列,译.北京：中国出版社，1996：133.23 张引，熊菁华.行政法基本原则及相应制度J.行政法学研究，2003(2).专业文献综述成绩评阅表学院 人文社会科学 学院 专业 法学 姓名 江林题目 关于行政自由裁量权的文献综述指导教师意见(包括选题是否恰当、文字表达水平、论文的难度和创新性、参考文献质量、格式是否规范等方面，请使用钢笔书写或打印)：论文评定成绩：良指导教师签名： 杨钦 2008 年 6 月 25 日
