1、1新闻传播立法要有合宪性我国已确立了依法治国的基本方略，瓦联网时代的新闻传播也需要通过立法来规制。2014 年十八届四中全会审议通过了中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定 。 决定明确指出， “依法治国首先是依宪治国” 。因此，新闻传播立法的重点在于两个方面。其一是保障公民和媒体的宪法权利，其二是规范相关权利的限制方式。一般认为，和新闻传播有关的宪法权利主要有两项，即宪法第三十五条规定的公民言论自由、宪法第四十一条规定的公民对国家机关和国家工作人员的监督权。由于我国还没有建立起实质性的宪法实施制度，这两项权利并没有很好地落实到实践中，所以必须依赖新闻传播法的具体化才能明确保障。另外，
2、言论自由等权利不是绝对的，其也要受到普通法律的限制。但是，根据依宪治国的要求，法律制定出来的限制内容必须符合宪法原则、精神和具体规定，不得与之相违背、相抵触。从这个角度来看，我们探讨新闻传播立法的合宪性，就是探讨法律所可施加于言论之上的强制力的限度。 我国宪法在限制公民基本权利方面有三个层次的原则。第一层次的原则是宪法保留，就是宪法明确规定了立法机关不得制定法律来限制某些权利。例如宪法第三十八条规定：“中华人民共和圈公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。 ”这条规定表明，国家不得以任何方式（包括制定法律）限制公民的人格尊严。2第二层的原则是法律保留，即立法机关可
3、以制定法律限制某些权利，但是其限制要符合宪法第五十一条规定，即“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利” 。在此情况下，立法机关需要进行利益衡量。第三层的原则是加重法律保留，即立法机关对某些权利的限制必须合乎宪法预设的条件。例如宪法第四十条规定， “因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查” 。换言之，如果法律并非出于国家安全或者追查刑事犯罪的需要而授权国家机关对公民的通信进行检查，这样的立法就不能主张合宪。 监督权的法律限制原则：加重法律保留 我国宪法第四十一条对监督权的规范方式属于加重法律保
4、留。宪法对监督权的限制被明确载于同一条文之中，即监督权的行使“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害” 。有学者指出，宪法第四十一条的规定表明，制宪者在规定该限制条款时已经作过公共利益上的衡量，因此立法机关在具体化立法时，只能对宪法直接规定的限制进行再具体化，而不能再作第五十一条意义上的利益衡量。对此，我们可以从宪法语义和制宪历史两方面予以说明。 首先，从宪法条文的语义来看，宪法第四十一条确立了严格的归责标准：“捏造或者歪曲事实只能是故意为之，而不包括过失行为在内” ， “只有故意捏造或者歪曲事实的报道和评论，才超出了监督权的界限并构成了对权力行使者的侵犯。如果公民或者传媒由于疏忽或其他原因，而导致
5、报道的部分内容失实或者批评出现了错误，但监督者并3没有诬告陷害对方的故意，就不能令其承担侵权责任。 ” 其次，1982 年现行宪法制定时，宪法第四十一条的草案曾规定“任何人小得捏造、诬陷和诽谤” ，但宪法修改委员会在讨论中认为， “那么人家就小敢提意见了，提意见就是诬陷 、 诽谤 ”。因此宪法修改委员会最后删去了“诽谤”的表述。由此可见，宪法第四十一条并没有将“诽谤”规定为限制理由，或者说，在名誉权和监督权之问，宪法更倾向于保护监督权，国家工作人员的名誉权只能得到较低程度的保护。这就人大限制了新闻传播立法裁量的范围。 宪法第四十一条对监督权的直接限制，比较类似于美国联邦最高法院确立的“实际恶意
6、” （actual malice）原则。但是，我国有关的法规范都没有体现这一要求。有学者指出，从已有的案例看，法院解决舆论监督与国家工作人员名誉权之间的冲突“完全适用民法的归责原则认定侵权行为的构成” 。当新闻报道或批评出现差错，媒体无论是故意还是过失都要承担侵权责任，结果造成舆论监督的法律界限实际上被扩人解释。因此，立法机关有必要将宪法第四十一条确立的归责原则明确写入新闻传播法中，以实现舆论监督的制度化保障。 言论自由的法律限制原则：从“表达一行动”两分法到利益衡量法 我国宪法关于言论自由的限制规定于宪法第五十一条。这是法律保留原则的体现，即宪法授权立法机关出于维护“国家的、社会的、集体的利
7、益和其他公民的合法的自由和权利”的必要，而对言论自由进行限制。在法律保留原则下，立法机关的裁量权比较宽泛。例如我国刑法第105 条规定了煽动颠覆国家政权罪，刑法第 240 条规定了诽谤罪、侮辱罪，4民法通则第 101 条规定了侵犯公民名誉权的惩罚。这些限制言论自由的因素大体上可以分为两类：公共利益和私人利益。前者主要有国家安全、社会秩序和司法权威，后者主要有公民名誉权、隐私权以及受到公平审判的权利，等等。由于言论自由在宪法上的地位并不高于这些利益，因此我们在实践中可以发现两类冲突：（1）言论自由与公共利益的冲突；（2）言论自由与私人利益的冲突。对此，立法机关在制定新闻传播法时必须加以协调和平衡
8、，一方面要承认公共利益或者私人利益对言论自由的限制，另一方面不可动辄以公共利益、私人利益为借口随意限制言论自由。 从国外的经验来看，利益衡量法（thebalancing of interests formula）是解决言论自由与其他利益冲突的主要方案。其基本思路是权衡言论自由与其他利益的相对重要性及其后果，然后进行判断给予何种权利以何种程度的保护。利益衡量法一般用于法律解释的过程中填补法律漏洞，但也可以用在更广泛意义的（法律）制度建构上，以调整言论自由权与其他利益冲突的法律制度的改进。由丁具有实效意义的宪法审查制度在我国尚付阙如，因此立法机关在制定新闻传播法时引入利益衡量的方法和原则，仍然非常
9、必要。详述如下。 1.“表达一行动”二分法原则 利益衡量法适用于言论自由限制的前提是区分不同类型的言论。美国法学家爱默生曾提出“表达一行动” （expression-action）的二分法，他认为，言论可以分为两类，即作为思想交流之媒介的“纯言论”与作为行动之工具的言论。前者应该受到严格保护，后者则可以进行限制。5在爱默生的“表达一行动”二分法基础上，我们可以将言论人体上分为三种类型。第一种言论纯粹是思想的流露，例如宣扬某种价值观念；第二种言论本身即是行动，发表言论即实现了言者所欲求的目的，如用言语侮辱他人、揭人隐私；第三种言论则是介于思想与行动之间的事物，其性质需要衡量具体语境、言者意图等多
10、重因素才能判断。 对于第一类言论，立法机关应该予以绝对保障。这些言论实际上属于外部性的精神自由，其对于人类真理的发现、维护和促进民主体制的基础，具有重大的意义。冈此，立法机关不可对其进行任何限制和惩罚。相反，国家还应该鼓励更多的言论，通过言论的自由流动达到自我净化的效果。在美国的宪法学理论中，这种思路被称为“更多的言论”原则。当然，对于这一类言论，国家权力也不可采取任何方式进行事先限制。 2.言论自由与私人利益的衡量：“成本收益”分析法 第二类言论属于“以言行事”的表达行动，尤其是像淫秽性言论等低价值的言论，它们并不在宪法对言论自由的保护范围之内。然而，有些言论尽管接近于行动，但也不是只要产生
11、危害，就必须施加惩罚，如披露公众人物的某些隐私。考虑到这种情况，立法机关还需要比较言论的成本与收益以及衡量限制措施的成本，运用“成本收益”分析方法来确定这些言论是否应当受到限制。 “成本一收益”分析法的理论来源是科斯定理。美国经济学家科斯发现，市场运行存在着交易成本，在交易成本存在的场合，最终配置的效率将取决于法律规则的选择，使交易成本最小化的权利配置就是最佳的权利初始配置方案。因此科斯认为，权利与权利之间并不是完全独立的，而是交叉重叠在一起的。也就是说，对6于整个社会的效益最大化而言，权利损害是不可避免的，或者说权利损害具有相互性。因此，法律制度的权利配置方案应当通过避免较为严重的损害以有利
12、于促进社会的总体效益。 “成本 收益”分析法为解决言论自由与名誉权、隐私权等个人利益之间的冲突提供了启发：如果某种情况下言论自由将不可避免地侵犯他人的名誉权或者隐私权，那么立法机关应该谨慎地做出选择和取舍，以取得较大的社会总体效益。并且，正如我国法学家苏力所言，言论自由是公共选择或社会选择得以进行的先决条件，它作为一项基本权利具有巨大的制度效益。对于正处于全面深化改革进程的我国而言，制度化配置的言论自由权较之其他个人利益更能够产生较大的社会总体效益。因此，立法机关在制定新闻传播法时，有必要采用成本收益分析法的思路，确立倾斜保护言论自由的基本原则。 3.言论自由与公共利益的衡量：明显且即刻的危险
13、原则 第三类言论的性质往往模棱两可，其究竟是纯言论还是行动，并不是能够区分得很清楚。在此情况下，立法机关应该确立利益衡量的原则，从言论的后果来判断言论是否应当受到限制。利益衡量法源于美国联邦最高法院的霍尔姆斯大法官在 1919 年 Schenck v.UnitedStates 一案中提出的“明显且即刻的危险”原则。霍尔姆斯提出，言论是否受美国宪法的保护，应根据言论发表时的客观环境以及言论的性质来判断。美国联邦最高法院在 1937 年采纳了这一原则，并且在 1969 年的Brandcnburgv.Ohio 一案中将其进一步完善，从客观判断发展为主客观两方面的判断。即除非言论主体有意要通过其言论产
14、生某种实质危害，并7且该危害的发生具有紧迫性、可能性时，才能对言论予以一定限制。 我国语境中的公共利益目前并不是很清楚，有关公共利益的言论性质经常模糊。因此，新闻传播立法应该确立明显且即刻的危险原则，用以解决言论自由与国家安全、公共秩序等公共利益之间的冲突。事实上，明显且即刻的危险原则存美国也主要适用于刑事领域。美国学者佛洛德（Freund）曾指出它的适用范围：“显然，这一原则源自刑法，特别是源口曾经作为学者和州法院法官的霍姆斯对刑法的分析。 ”从当下中国的现实来看，言论的刑事规制呈现上升趋势。因此，立法机关有必要将明显且即刻的危险原则引入新闻传播法，这将有助于司法机关在刑事案件的处理中区别纯
15、粹的犯意和实际的犯罪行为，从而避免司法权的泛滥。不仅如此，由于我国治安管理处罚法中也有言论规制的条款，因此这一原则的确立对于违反行政措施的言论的处理也具有重要意义。 新闻传播立法限制要符合新闻生产规律 从宪法条文的字面意思来看，宪法第三十五条和宪法第四十一条的权利主体都是公民，但是，公民行使言论自由和监督权都离小开公开透明的信息。与一般个人和非专业组织相比，新闻媒体在搜集、加工、生产和传播信息上的能力和效率无可替代，并且，新闻业的科层化管理和财力也确保了其信息传播的可信性和稳定性。尤其是在复杂重大的新闻事件上，没有专业化的媒体组织的支撑，公民很难获得充分的信息。从这方面来看，新闻媒体自然应该处
16、于宪法第三十五条和宪法第四十一条的保障范围之内。换言之，上述有关言论自由和临督权的法律限制原则，也适用于新闻媒体的新闻生产与传播行为。 8作为组织化运作、科层化管理的专业机构，新闻媒体在新闻传播过程中承担的注意义务自然要高于普通公民。但必须强调的是，新闻媒体的注意义务不是无限的。从新闻生产的规律来看，媒体在信息生产与传播方面有两个重要局限。其一是新闻产品都有时效性的要求，尤其是在“人人都是记者”的网络时代，新闻时效性的要求已经极大地提高。其二是媒体并非公权力机关，对于很多信息的查证与核实是无能为力的。因此，立法机关在制定新闻传播法时，必须注意新闻生产的规律和局限性，不可对新闻媒体分配过高的注意
17、义务。 在这方面，美国联邦最高法院界定“实际恶意”的五条标准值得立法机关借鉴：（1）消息来源是来自权威性的部门、人十还是纯属道听途说？（2）新闻是否热门新闻？记者是否有足够时间查证？（3）新闻采写过程是否符合新闻工作常规？是否有人提出质疑而记者却小加理睬？（4）事实可信性依常识判断这件事是否可能发生？是否需要进一步查证而记者不予注意？（5）报道者同被报道者是否有恩怨纠纷？报道者有没有其他小纯动机？ 这五条标准基本上尊重了新闻生产规律，因此它们可以较好地保护媒体的权利，但又不至于置其他利益于无可保护之地。我国立法机关也应该从新闻生产规律的角度出发，为新闻媒体的注意义务设定底线。 结语 过去的实践证明，由于缺乏宪法思维，没有考虑到合宪性的原则，司法机关在处理公民言论自由或监督权的案件时，往往过度倾向于其他利益，从而导致案件的处理不公甚至错误。因此，新闻传播立法不仅要9落实法律保留的原则，明确规定言论自由和监督仪，更要确立合宪性限制的基本原则，让政府的限制性权力仅限于法律授权范围。当然，立法不是万能的，公民基本权利的保障最终取决于司法制度改革。只有获得经由司法依正当程序所提供的救济，监督权和言论自由才会真正得到保障。
