1、1以法论事的自由空间为文持论须有分寸，一图痛快往往会走向另一端，此所谓“过犹不及”也。读新闻记者今年第 4 期季为民的质疑“亲历盗墓” 一文（下简称“季文” ） ，我就有这样的感觉。现将陋见陈述如下。 去年央视记者以暗访的方式摄录了盗墓者的一次盗墓过程，并把它作了报道。当时的反应是一片赞许声。季为民先生为此撰文，引用许多具体的法律条文，从犯罪构成要件进行论证，认为这个记者的“亲历盗墓”已经构成了犯罪。我以为这种看法有其一定的道理。 然而，季文的问题在于抹杀了盗墓者的盗墓行为与记者暗访的客观区别，也就是说，没有将两者的动机、行为方式及事后情况具体仔细地区分开来，而仅仅根据一起参与的表面现象，简单
2、地对照法律条文，认为是“盗墓的共犯” ，都“构成了盗掘古墓罪” 。这样的看法不符合实际，也不是实事求是的。 我们从两者的动机来看，盗墓者是为了盗卖文物而获利；记者是想通过暗访将盗卖的内幕揭露出来，公之于众。在各地盗墓之风十分猖獗的当今，揭露对打击与抑制盗墓行为无疑是有现实意义的。而季文以为记者是为了“轰动、成名” ，并进一步推定“不惜参与犯罪以获得猎奇和追求感官刺激的镜头的做法，倒是更符合单纯追求收视率的目的” 。这种主观的论断言之过重，事先的谋求轰动与事后的引起轰动并不是一回事。2从行为的实施看，盗墓者是实际动手进行挖掘；记者作为此道的外行，又是一个负有任务的暗访者，只能旁观而不可能参与实际
3、的挖掘行动。 从事后的情况看，盗墓者获得了钱财而逃逸；记者将向盗墓者手中“购”得的十余件文物悉数交给了当地的文物部门。从其事后将文物交给文物部门的举动，我们可以体察到，记者当时的“购买”并非牟利，而是一个不得已的权宜之计，实质是用钱来“赎”下文物，不致让它流失。这就像一些爱国人士，在海外看到了珍贵的文物，用巨资“购”下而捐给国家一样。在此，季文又不加分析地把记者的这一行为看作“又有倒卖之嫌” 。深文周纳，持论未免苛刻。 不过需要说明的是，我上面的这些分析并非全在为记者的采访行为作开脱。央视记者的暗访盗墓，事先没有与司法部门取得联系，确有违法的嫌疑。因为这种侦察手段记者并无行使的权利，它只属于司
4、法机关。倘若央视在事先与司法机关有所沟通和协调，并取得他们的支持，则暗访的性质就不一样了。媒体获得警方的授权而拥有这一权利，遂使记者具备了暗访盗墓的合法身份。同时，记者个人的人身安全也会有切实的保障（事实上，记者的这次暗访，处境相当险恶，随时有杀身之祸，这在相关的报道中就有所述及） 。我在这里之所以把记者亲历盗墓的行为称之“违法” ，也是要与盗墓者的“犯法”行为恰当地区分开来。另外，暗访的片子在编辑播放的时候，当然还可以做得更好些，比如适当地剪去一些盗墓的具体细节，将其可能产生的消极影响减少到最低限度。 季文能够从法律的角度进行讨论，是值得提倡的。但是法律的条文3无论制订得多么繁琐细致，总有局
5、限。换句话说，法律不可能规范人类社会生活的所有方面，它总会留有一定的空间。这个空间就是情理与习惯。法律的本源来自人类社会活动的自然习惯， “在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。 ”（恩格斯：论住宅问题 ）这种习惯正是建立在人类交往中为大家所认可的情理的基础之上。中国古代的断狱并不排斥情理， “大小之狱，虽不能察，必以情” ；而西方的哲学，认为凡是合乎自然、合乎人性的就是理性。其中都有深刻的道理。 所以在以法论事的时候，有时还得兼顾情理。一个人触
6、犯了法律，虽这一行为已经客观存在，无可改变，但如果能够坦白，能够自首，能够服法认罪，能够有行动将功补过，司法机关可以根据情节而适当减刑。这就是法律兼顾情理的体现。就以这个记者来说，虽然其亲历盗墓事先没有获得司法机关的许诺，然而事后他将盗墓者盗得的文物“赎”下，交给了当地的文物部门。即使要追究法律责任，也应该充分考虑这个情节，予以宽容。何况如上所述，记者和盗墓者在这一事件中的地位、作用、性质均不相同。事实上，亲历盗墓的片子播出后，连国家文物部门的领导都表示，是第一次看这样完整的盗墓过程，要“感谢中央电视台的记者冒着生命的危险拍这样一个过程” ，可见记者这次暗访对于文物工作的意义。否则，为什么至今
7、我们还没有听到这个记者由于此事而被绳之以法的消息呢？ 4世上许多事情的表现并不都是“非黑即白” ，更多的是处在既白又黑、亦白亦黑的灰色状态。许多案件的情节同样如此，往往错综复杂，罪与非罪交织在一起。审理案件是一项极其复杂、细致的工作，远非如季文的论述，可以这么容易地按照法律条文对号入座，而无丝毫的出入。季文在运用法律议论事情的过程中有意无意地取消了一种自由空间，未免失诸机械和简单。 记者的“偷拍偷录” ，或者说“暗访”问题，这些年来，新闻界和理论界联系实际，都有相当广泛深入的讨论。大多论者以为偷拍偷录的行为不能简单禁止，但实施这一采访手段具有严格的限制条件。它不能侵犯他人合法的个人权利，不能触
8、犯法律规定的禁止性的条文，它是以采访对象有犯罪嫌疑行为为前提的。大众传媒为了维护国家利益和社会的公共利益，在除却暗访别无他法取得实情的状况下，偷拍偷录的采访形式方可采用。 暗访的限制条件决定了其形式必然是隐蔽的，不动声色的，是一种深入其中的目睹旁观式的查访。它以放任犯罪行为的持续而获得证据为基本特点。这样，一方面被访对象因自己的触犯法律的行为，丧失了某种个人的合法权利；另一方面媒体的记者又以一时放弃道德的代价换取了向社会成功揭露罪恶的条件，从而实现社会大众的知情权，有效地维护公共利益。这里，媒体遵循的是“两利相权取其重，两害相权取其轻”的通变原则，这也是现代社会大众传媒在进行新闻监督方面的伦理观。 当然，目前这都是学理上的探讨，仍在司法的自由裁量权之内。所以季文在最后也认为，记者不得已的暗访，说明“在社会发展的基础上5尽快推进健全法制建设（包括新闻法制）的任务之重” 。前不久， 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定开始实施，确认了合法的“偷拍偷录”可以作为证据。它反映了我国新闻法制建设的步伐，是一件值得新闻界高兴的事。
