1、1在冲突与缺失中前行摘要:要实现真正意义上的控辩双方的平等,建立庭前证据开示制度已经十分必要,但刑事诉讼法与修改后的律师法的冲突明显存在,成为证据开示制度建立的一大障碍,同时建立证据开示制度所需的配套制度、诉讼理念在我国的缺失也成为证据开示制度在我国建立的重要背景障碍。面对冲突和缺失,我们应当做到律师法与刑事诉讼法的协调一致;健全我国的法律援助制度,扩大法律援助的范围;完善非法证据排除规则建立完善的证人保护制度;完善非法证据排除规则;建立可预期的被告人认罪程序。 关键词:证据开示制度 缺失 冲突 证据开示制度是指在刑事诉讼过程中,控辩双方在法院开庭审理之前,按照一定的规则并通过适当的方式将各自
2、掌握和控制的证据让对方知晓的制度1。实践表明,证据开示制度使控辩双方在庭前能够了解到对方所掌握的证据材料,确认控辩双方的争议焦点,既可以避免依靠突袭或技巧来决定胜诉的倾向,提高庭审质量,促进诉讼公正,也可以防止因要求中断庭审以核实有关证据而出现审判的拖延和无序,提高诉讼效率,节约司法资源2。 2007 年 10 月 28 日,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对律师法作出重大修改,律师所享有的权利得到了极大的提升和有2效的保障。但一个不容忽视的问题就是刑事诉讼法等等法律制度的尚未修改以及刑事诉讼法与修改后的律师法的冲突明显存在,成为证据开示制度建立的一大障碍,同时建立证据开示 制度所
3、需的配套制度、诉讼理念在我国的缺失也成为证据开示制度在我国建立的重要背景障碍。 一、冲突律师法与刑事诉讼法的冲突 在律师法修改之后,由于刑事诉讼法尚未修改,两部法律之间关于律师权利的规定主要存在着律师会见权、律师阅卷权、律师调查取证权三个方面的冲突,尤其是律师阅卷权和调查取证权的冲突严重制约着证据开示制度的建立。具体而言,律师法与刑事诉讼法关于律师阅卷权和调查取证权的规定存在如下冲突: (一)律师阅卷权的冲突 修改后的律师法第三十四条规定:“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。 ”这一规定与刑事诉讼法第三十六条规定的律师在人民检察院审查起诉阶段
4、,仅可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料相比,律师在审查起诉阶段的阅卷权已经由案件的诉讼文书、技术性鉴定材料扩展到整个案卷材料,意味着律师在审查起诉阶段就能掌握控方的所有证据材料。 (二)律师调查取证权的冲突 3修改后的律师法第三十五条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。 ” 这一规定改变了刑事诉讼法第三十七条规定的“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。意味着修改后
5、的律师法第三十五条取消了律师须经人民检察院、人民法院许可,并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,才可向他们收集与案件有关材料的规定。律师只要有相关的证书和证明,就可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的事项,这也意味着律师可能在庭审前掌握到更多的证据,而控方则对这些证据无从知晓。 律师法修改以来,由于与刑事诉讼法的上述冲突,现阶段部分公安机关、人民检察院、人民法院在司法实践中,仍以刑事诉讼法的规定为由,限制律师行使阅卷权和调查取证权,导致律师所掌握的控方证据和自行调查到的证据有限,控辩双方的信息容易出现另一种意义上的不均衡,从而不利于证据开示制度的建立,由此可见修改后的律师法和刑
6、事诉讼法的冲突给证据开示制度的建立带来了困难。 二、缺失证据开示配套制度的缺失 证据开示制度作为一种移植进来的制度,在制度移植的过程中,必须考虑到证据开示配套制度的完备问题。就我国目前证据开示的配套制度4而言,显然是极其缺失和不够完备的,如果在我国建立证据开示制度的同时不对其配套制度进行改革,证据开示制度的运行将遭遇许多功能性的障碍。具体而言,我国证据开示的配套制度主要存在以下方面的缺失: (一)律师辩护制度的不够完善 被告人获得律师帮助的权利是世界刑事诉讼发展的必然趋势。由于证据开示的主体主要为检察官和律师,因此律师的介入是证据开示的条件之一,而刑事诉讼法规定的申请法律援助的范围是比较窄的,
7、只有盲聋哑人、未成年人、可能判处死刑的被告人才肯定能得到法律援助,而因经济困难而没有委托辩护人的被告人只是有可能得到法律援助,由此可见,对于经济困难的被告人,人民法院没有强制性的义务为其指定辩护律师。因此,扩大法律援助的范围是建立证据开示制度的一个重要条件。 (二)证人保护制度的缺失 证据开示制度的一个重要后果就是辩方可能会知悉控方的证人的姓名、住址、工作情况等基本信息,并进一步可能会对证人实施贿赂或恐吓,达到诱惑证人提供伪证或者拒绝出庭作证的目的,另外许多证人在审判前知道辩方在已经知道他们的姓名、住址、工作情况后往往出于保护自身的目的,也会拒绝作证或作伪证。要避免这两种情况的出现,证人的保护
8、制度必须完善和全面。因此我国现阶段证人保护制度的缺失将极大的制约证据开示制度功能的发挥。 (三)非法证据排除规则的不健全 证据开示制度的一个功能就是经过证据开示后,可以促使控方决定排除一些非法证据进入庭审阶段,而该功能发挥的前提条件之一就是必须建5立相应的非法证据排除规则。因此我国现有的非法证据排除规则的不健全会给证据开示制度的建立带来一定的困难。 (四)被告人认罪程序功能的不确定性 被告人通过证据开示后,往往会了解到控方有罪证据的分量,被告人经过权衡后会决定是否认罪、是否同意适用简易程序或者普通程序简化审,但被告人同意适用上述程序的前提是能够获得从轻处理的结果。但在我国被告人认罪程序没有上升
9、到法定从轻情节的高度,只是一种酌定从轻情节,被告人认罪程序功能的不确定性导致被告人往往不会轻易主动选择简易程序或者普通程序简化审。 (五)控辩双方诉讼观念的差异 证据开示作为双方性、对抗性的行为,不可避免的存在控辩双方的立场、利益和诉讼观念的冲突,控辩双方在实际开示证据的过程中往往不会将自己的底牌全部亮给对方。另外,由于我国刑事诉讼仍然是以职权主义的模式为主,所追求的价值目标仍以实体真实为主,控辩双方往往会产生即使提交证据的时间较晚,法院也会在尊重和查清事实的基础上,采纳控辩双方所提交的证据的想法,导致控辩双方会在证据开示的过程中对所开示的证据有所保留。 三、对策应对冲突与缺失的对策 (一)律
10、师法与刑事诉讼法的协调一致 如前所述,修改后的律师法与刑事诉讼法存在着诸多的冲突,唯6有及时全面的对刑事诉讼法进行修改,使刑事诉讼法与修改后的律师法在内容上协调和衔接起来,才能使修改后的律师法规定的律师权利落到实处,才能有效的服务于证据开示制度的建立。 (二)健全我国的法律援助制度,扩大法律援助的范围 如前所述,辩护律师的参与是证据开示制度得以真正发挥作用的重要前提条件之一,立法可明确规定司法机关应当为每个因经济困难而无力聘请辩护律师的被告人指定辩护律师。 (三)建立完善的证人保护制度 证人证言作为证据开示制度中重要的证据之一,在证据开示的过程中,辩方将掌握证人的姓名等信息,而这将对证人的安全
11、构成极大的威胁,因此证人保护制度的完善是建立证据开示制度时迫切需要解决的一个前提问题。在建立我国的证人保护制度时,可以在参考其他国家先进的证人保护制度的基础上,结合我国的国情和实际,在立法中予以明确规定。 (四)完善非法证据排除规则 能够在庭审前就将非法证据予以排除,这是辩方参加证据开示程序的一个重要动力,也是证据开示制度的重要功能之一。可以通过制定专门的证据法或者在刑事诉讼法修改中设立专门的非法证据排除规则章节的立法模式来建立我国的非法证据排除规则。 (五)建立可预期的被告人认罪程序 为刺激被告人适用认罪程序,充分发挥证据开示制度的程序分流功能,节约司法资源,必须提高被告人认罪可从轻处理的预
12、见性。被告人如果主动认罪并同意适用简易程序或者普通程序简化审,则立法应当明确规定对于7被告人主动认罪的可以从轻或者减轻处罚。 四、结语 随着我国审判方式的改革从职权主义模式不断转向对抗制模式,随着律师法的已经修改和刑事诉讼法的即将修改,我国的证据开示制度也将逐步确立。但在我国证据开示制度建立的同时,相应法律制度的冲突和缺失也将一直伴随证据开示制度的前行,我们将在这种背景障碍中不断完善和改革,从而迎接证据开示制度在我国的最终建立 参考文献: 1 潘金贵,论刑事证据开示制度的价值基础基于公正与效率的分析J,广西民族学院学报(哲学社会科学版),2004(2). 2 史卫忠,建立中国的刑事证据开示制度J,人民检察,2003(8). (作者单位:浙江省杭州市余杭区人民检察院)
