1、王前坤律师：论被害人谅解在量刑中的作用北京市京大律师事务所上海分所 王前坤一、作者按语刑事审判中，犯罪嫌疑人或者被告人因其犯意、手段、情节、后果等各种因素，最后有可能取得被害人一方的谅解，此种情况之下，被害人的谅解在量刑中具有什么样的作用，是法定遵守还是酌定参考，本文试图根据案例进行剖析，以说明目前司法实践中被害人谅解在量刑中的作用。二、案情简介2009 年 11 月 2 日 0 时 30 分许，被告人杨某某在上海市某小区某楼盘某号底楼门路口，采用捂嘴、殴打等手段，劫走被害人陈某某的挎包一个，内有人民币 1000 余元及诺基亚牌E66 型移动电话机一部（经估价鉴定，价值人民币 1538 元）
2、。三、检方起诉犯罪嫌疑人杨某某的行为已触犯中华人民共和国刑法第二百六十三条，涉嫌抢劫罪；根据中华人民共和国刑事诉讼法第一百二十九条之规定，现将本案移送审查起诉。四、辩护效果本案中，北京市京大律师事务所上海分所指派潘丽娜律师担任被告人杨某某的辩护人，法庭上，潘丽娜律师根据事实和法律，发表了如下六点辩护意见：1、被告人主观恶性较小；2、被告人犯罪情节相对轻微，危害不大；3 、被告人认罪、悔罪态度较好； 4、被告人已取得被害人的谅解；5、被告人是偶犯、初犯； 6、被告人及其家庭有切实经济困难。由判决书可知，潘丽娜律师发表的六点辩护意见基本被法庭采纳。最后法院认为：被告人杨某某以非法占有为目的，采用暴
3、力手段，劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人杨某某能自愿认罪，并结合其退赃成都和被害人的谅解情况，故对其酌情从轻处罚，其辩护人所提的相关意见，予以采纳。五、相关法条1、第五十二条 【罚金数额的裁量 】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。2、第五十三条 【罚金的缴纳 】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。3、第二百六十三条 【抢劫罪 】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以
4、上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一) 入户抢劫的;(二) 在公共交通工具上抢劫的;(三) 抢劫银行或者其他金融机构的;(四) 多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五) 抢劫致人重伤、死亡的;(六) 冒充军警人员抢劫的;(七) 持枪抢劫的; 中国刑事辩护网提供(八) 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。4、 最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见第二十三条：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应
5、当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。 ”六、律师说法该案事实较为清楚，定罪量刑准确合理，但有一点值得讨论的是：因积极退赃而取得被害人的谅解能否成为量刑考虑的情节，虽然司法实践中一般虽会对这种情况酌情从轻处罚，但目前仍是仁者见仁智者见智，存在着不同的观点和看法。一种观点主张被害方谅解能且应该能成为量刑情节。理由如下：1、被害人的法律地位决定了被害方谅解在刑事诉讼中有着重要意义；2、刑罚的安抚补偿功能决定了被害人谅解作为量刑情节的合理存在；3、将被害方谅解列为量刑情节体现了刑法的谦抑性原则；4 、法律的相关规定以及司法实践
6、操作肯定了被害方谅解对于刑事诉讼的影响作用。另一种观点则认为“赔钱减刑”存在架空量刑原则的风险。理由如下：1、从感情的角度讲，被告人对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪，是对受害人的精神安慰，值得肯定。但同时也要看到，在刑事责附带民事赔偿案件中，受害人得到民事赔偿是法律赋予他们的权利，并不是被告人给他们的恩赐；2、宪法规定， “法律面前人人平等 ”。任何人都没有凌驾于法律之上的特权。 刑法第 61 条规定：“应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 ”而民事赔偿是事后的补救措施，并不影响与改变犯罪事实、性质、情节与社会危害程度。 刑法第 5 条规定：“刑
7、罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应” 。那么法院量刑就必须以法律为准绳，在认定犯罪事实的基础上，按照刑法的有关规定对犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑轻重以及如何执行刑罚作出判断；3、依法量刑是社会主义法制原则的必然要求，也是“罪刑法定”这一基本刑法原则在量刑中的体现。如果法院以经济赔偿为由就对犯罪分子法外开恩，将会把量刑原则与法律精神边缘化、虚置化。而且“赔钱减刑”会滋长罪犯的气焰，造成不良社会影响，动摇公众对法律的信仰；4、退一步讲，即使 “花钱买谅解”有一定的合理性，如何执行也是一个问题。尽管最高法院有一个指导意见，但是什么案件可以花钱买谅解，什么案件不能花钱买谅解；赔
8、钱可以减刑多少，什么样的姿态才叫认罪、悔罪，相关规则的认定与量刑的尺度完全掌握在法官手中，由他们自说自话。由于自由裁量权过大，相关规则不公开、不透明，又缺乏社会监督环节，广大公众没有知情权与话语权。公众可以产生这样的联想：犯罪分子在“花钱买谅解”的同时，未必不会向法官“花钱买谅解” 。模糊的“法外开恩”规则，容易滋生司法腐败。何况，民事赔偿建立在刑事处罚的基础上，犯罪嫌疑人除了依法接受刑事处罚以外，本来就应该赔偿受害人的经济损失，向被害人表达歉意，这怎么能成为额外的减刑理由呢？“花钱买谅解”颇有点像富人案犯与被害人、法院之间的交易。不可否认，两方的观点都有一定道理。不管理论讨论如何，目前实践中
9、大多按照最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见第二十三条来操作的，该条规定如下：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。 ”最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见印发于 2010 年，作为最高院的一个文件，它只是司法解释，并没有上升到刑法条文，尤其 2011 年 2 月刑法修正案八的颁布，对这种情况并没有做出明确定性和说明，那么以后的司法实践中，是继续按照关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见来操作，还是有待以后刑法条文作出修改，我们还要拭目以待，观望最高法的审判实务和发展。
