1、行政诉讼中的律师代理,深圳市中级人民法院 王成明,目录,1,2,3,行政诉讼的发展趋势,行政诉讼对行政行为的审查角度,行政诉讼中律师代理需要注意的几个问题,一、行政诉讼的发展趋势,奴隶社会和封建社会没有行政诉讼，也不会产生行政诉讼。行政诉讼率先产生于资本主义社会。应松年,行政诉讼制度是现代民主和宪政的产物，在封建制度下，不可能产生对政府权力进行制约和监督的行政诉讼制度。姜明安,代理开封府知府，相当于现在的代理北京市市长,行政权分权制衡,一、行政诉讼的发展趋势,1989年4月4日中华人民共和国行政诉讼法颁布，1990年10月1日施行,Click to add Title,1,受案范围不停扩大,1
2、,Click to add Title,2,2,Click to add Title,1,被告资格逐渐放宽,3,Click to add Title,2,出庭应诉要求明确,4,跨区管辖保证独立,（一）受案范围不停扩大,具体行政行为 行政行为 规范性文件财产权、人身权 受教育权、相邻权、公平竞争权等新法修改（61条）：民行交叉案件、行政协议等从摇篮到坟墓生二胎（批准）火葬（政府推行）深圳市两级法院敞开立案渠道，不设任何门槛,（二）跨区管辖保证独立,新法18条：经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。,自2016年1月1日起，深圳市基层人
3、民法院管辖的行政诉讼案件及行政非诉案件审查，统一由深圳市盐田区人民法院集中管辖。,（三）被告资格逐步放宽,行政机关 行政主体 具有公共管理职能的企事业单位 田永诉北京科技大学案政府信息公开条例第三十七条教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。孙阳兵诉中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司信息公开案,（三）被告资格逐步放宽,杨斌诉广州市律师协会行政不作为案广州律协要求实习登记申请时出具 14周岁开始的“无刑事犯罪记录证明”201
4、5年12月28日送达文书：裁定驳回起诉。律师法第四十六条律师协会应当履行下列职责：（五）组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；,（四）出庭应诉要求明确,新法第三条 被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。,（五）审查标准日趋严格,行政诉讼举证责任规定不举证的后果复议机关共同被告对正当程序的审查中院司法实务：李力实闯红灯案件（一张照片还是两张照片）最高院指导案例 6 号 黄泽富等诉成都市金堂工商局行政处罚案 （听证范围扩大）,（六）裁判方式形式多样,判决驳回诉讼请求撤销确认违法责令履行确认无效行政赔偿调解裁定,（七）司法权威逐步明显提升,
5、纳入法治政府考核体系司法公开行政机关负责人出庭拒不执行法院生效行政裁判的拘留深圳市两级法院公正公平审理行政案件，不受任何干预行政案件行政机关败诉15-20%，调解撤诉30-40%。深圳市有色金属财务有限公司诉深圳市规划国土局行政赔偿案（870万）,（七）司法权威逐步明显提升,1999 2007 出让合同 竞买 2008.8 要求缴纳土地闲置费1716567.60元 深圳市土地闲置费征收管理办法第三条规定，闲置土地的土地使用者是缴纳土地闲置费的义务人。 征收对象应是造成建设用地闲置的土地使用权人，而非闲置土地本身。 撤销缴费通知。,深圳市规划国土局,方鑫公司,巴士集团,（八）律师参与领域广阔,依
6、法治国依法行政行政诉讼律师参与政府法律顾问合同审查出具法律意见书重大决策法律建议法律培训案件代理（复议、诉讼）法院遴选法官、任期制法官改革,二、行政诉讼对行政行为的审查角度,是否具有法定职权认定事实是否清楚适用法律是否正确行政程序是否合法是否怠于行使职权,（一）是否具有法定职权,执法权来源 法律、法规、规章立法授权行政授权行政委托中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第六十四条地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门。,（一）是否具有法定职权,深圳经济特区控制吸烟条例（2014.3.1）第四条 市、区人民政府（以下简称市、区政府）负责组织协调本行政区域内
7、的控烟工作，将控烟工作纳入城市发展规划，并作为政府绩效考核的内容。卫生行政部门是控烟工作的主管部门。教育、文体旅游、市场监督、交通运输、城管、公安、口岸、监察等相关部门按规定职责，做好控烟监督管理工作。,（一）是否具有法定职权,深圳经济特区控制吸烟条例（2014.3.1）第三十五条（一）交通运输行政部门负责场所的控烟工作；（二）民航、铁路管理部门负责场所的控烟工作；（三）文体旅游行政部门负责场所的控烟工作；（四）市场监督行政部门负责餐饮服务场所、商品批发零售场所及其工作场所的控烟工作；（五）公安部门负责等场所及其工作场所的控烟工作；（六）城市管理行政部门负责公园、地铁及其管辖范围内公共场所、工
8、作场所的控烟工作；,（一）是否具有法定职权,（一）是否具有法定职权,现实中存在的问题无授权联合执法随意委托,业主上法庭深圳62万本房产证被指无效,（一）是否具有法定职权,三定：定机构、定职能、定编制地方各级人民政府机构设置和编制管理条例第九条地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；其中，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。,（一）是否具有法定职权,联合执法2014深圳城市街道家具文明整治行动方案行政行为执法依据？成员单位获得授
9、权？法院作为成员单位 是否违背司法中立？,（一）是否具有法定职权,行政执法主体,名义,依据,法规,规章,法律,编办文件,府办文件,委托合同,（二）认定事实是否清楚,事实 证据认定事实清楚 证据确凿充分举证、质证、认证真实性合法性关联性,（二）认定事实是否清楚,现实中存在的问题没有证据证据不全面证据没有原件证据违法,（二）认定事实是否清楚,深圳市交委查处危险货物运输案“危险货物”的认定道路危险货物运输管理规定第三条本规定所称危险货物，是指具有爆炸、易燃、毒害、感染、腐蚀等危险特性，在生产、经营、运输、储存、使用和处置中，容易造成人身伤亡、财产损毁或者环境污染而需要特别防护的物质和物品。危险货物以
10、列入国家标准危险货物品名表（GB12268）的为准，未列入危险货物品名表的，以有关法律、行政法规的规定或者国务院有关部门公布的结果为准。,（二）认定事实是否清楚,深圳经济特区市容和环境卫生管理条例第二十六条：在城市道路上行驶的运载余泥渣土等易飞扬物和液体的机动车辆应当按照有关规定设置密封式加盖装置，否则可处五千元罚款。笔录认定：车辆车厢未加盖。没有证据表明车辆是否运载易飞扬物和液体,（二）认定事实是否清楚,证据要求注意证据收集的全面性注意避免证据的自相矛盾注意证据收集的合法性注意证据的收集时间注意证据的登记保存,（三）适用法律是否正确,适用法律规则行政执法中，以法律、法规、规章为依据行政诉讼中
11、，以法律法规为依据，以规章为参照规范性文件的效力 与上位法相一致的，应当采用 与上位法不一致的，不应采用,（三）适用法律是否正确,适用法律错误表现新旧法适用错误、法条引用错误与上位法不一致无依据错误理解法律,（三）适用法律是否正确,国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定第十九条 任何组织或者个人对违反本规定的行为有权举报。接到举报的部门应当为举报人保密。举报经调查属实的，受理举报的部门应当给予举报人奖励。价格违法行为举报奖励办法第四条举报事项经查证属实并已依法作出行政处罚,（三）适用法律是否正确,关于房地产登记发证若干问题的规定第六条 因房地产发展商拖欠地价款，土地增值费而造成不能发证
12、的，只要业主已付清全部房款，且楼房已经竣工验收，初始登记和转移登记可交叉进行，给业主办理房地产证。深圳经济特区房地产登记条例第二十七条 凡未经登记机关确认其房地产权利的均应办理初始登记 。,（三）适用法律是否正确,（四）行政程序是否合法,行政程序主要由表明身份、告知、调查、辩论、听取陈述和申辩、听证、回避、时效等制度组成。,（四）行政程序是否合法,行政程序立案程序调查程序处理程序送达程序,（四）行政程序是否合法,（四）行政程序是否合法,送达程序送达对象送达期限送达方式送达记录送达技巧,（四）行政程序是否合法,送达对象关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见向法人或者其他组织送达诉讼文书，
13、应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。,（四）行政程序是否合法,送达期限行政处罚法第四十条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。,（四）行政程序是否合法,送达方式直接送达、留置送达、邮寄送达委托送达、公告送达民事诉讼法第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。,（四）行政程序是否合法,送达记录民事诉讼法
14、第八十四条送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。,（四）行政程序是否合法,送达技巧,（五）是否怠于行使职权,行政职权 行政职责 行政职权对行政机关来说，既是权力，也是责任,不可放弃、不可推诿。 什么是行政不作为？ 1、有法定职责和义务并有履行能力 2、未履行或拖延履行 传统法理学：行为客观表现 作为 （动） 不作为（静）,（五）是否怠于行使职权,不作为的新形态： 形式上作为，实体上未履行职责作为： 形式：明确的外部意思表示 实体：全面、完整履行职责,（五）是否怠于行使职权,医疗卫生监管不作为陈某的妻子郁某患肺癌不
15、治身亡，陈某投诉某医院及其医生违法执业，要求查处。卫人委答复 一、经治医生张某、郭某为外科医生，可否进行化疗治疗，未发现法规对此有明确的界定，已经专函请示省卫生厅。 二、化疗治疗方案的选择是否存在不足，属专业技术问题，可由深圳市医疗事故技术鉴定委员会作出判断。 三、建议医患双方积极沟通，妥善处理，必要时通过民事诉讼途径解决双方存在的争议。,（五）是否怠于行使职权,信息公开不回复姚运达通过邮政特快专递的方式向市规土委邮寄政府信息公开申请表，要求公开福田区岗厦河园片区城中村改造项目国有土地使用权批准性文件及建设用地规划许可证。同城速递查询结果显示签收时间为2011年6月7日10时31分，签收人为冯
16、某某。,（五）是否怠于行使职权,做了作为 形式上作为，实体上未履行职责=行政不作为建议： 完整履责（职责、诉求）,三、行政诉讼中律师代理需要注意的几个问题,Click to add Title,1,如何核实当事人身份,1,Click to add Title,2,2,Click to add Title,1,如何判断起诉期限,3,Click to add Title,2,如何对被诉行政行为挑刺,4,如何明确诉讼请求,（一）如何核实当事人身份,原告资格“利害关系” 冯某诉街道办出具证明案被告资格第三人资格代理人资格委托书、公证文书、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、律师执业证书、所
17、函（实习律师要特别强调）,（二）如何明确诉讼请求,一案一事明确被诉行政行为概括诉讼请求注意行政权与司法权的界限注意民、行交叉问题赔偿范围有限,（三）如何判断起诉期限,已告知诉权：三个月 六个月未告知诉权：两年不知道行为存在：五年、二十年六个月、两年、五年期限之间会发生转化,（四）如何对行政行为挑刺,原则问题在起诉状、上诉状中清楚阐明围绕争议焦点 冯某诉街道办出具证明案力求一针见血，少吹毛求疵 交委查处非法营运案重点职权、证据、法律、程序盖章文书期限,（四）如何对行政行为挑刺,交委查处非法营运案挑刺李某因涉嫌非法营运被交委人员查获，笔录中乘客主张要给25元给司机李某。交委认定李某从事非法载客业务
18、，暂扣车辆，处罚三万，李某提起行政诉讼。1、司机与乘客系朋友关系；2、司机有正当固定职业；3、司机没有收钱；4、司机是第一次从事载客，不属于载客业务；5、拦车、制作询问笔录是公安局的执法人员作出；6、扣押车辆是公安局的执法人员作出；7、出庭代理人员是公安局的执法人员；8、作出处罚决定前没有召开听证会；9、询问笔录中有将当事人名字写错的篡改记录；10、处罚决定书与催告书是同一天送达；11、扣押车辆超期。,（四）如何对行政行为挑刺,盖章盖章与名义主体不一致盖章主体没有对外执法权力复印件没有盖章联合盖章李某诉XX公安分局行政处罚案,（四）如何对行政行为挑刺,文书区分一般错误与严重错误撤销还是补正？纠正固定格式(如起诉期限已经从三个月改成六个月) 刘律师诉XX公安分局不履行法定职责案治安管理处罚法：送达副本给受害人公安机关办理行政案件程序规定：送达复印件给受害人,（四）如何对行政行为挑刺,最高院指导性案例期限 超期确认违法 2011.6.1申请 2011.7.28受理李健雄 省政府公众网络系统 交通运输厅 短信通知提交成功 2011.8.4送达回复,（五）出庭注意事项,注意时间、准时到庭熟悉案情、概括要点注意言辞、有理有据注意身份、代表雇主控制情绪、不吵不闹有的放矢、言简意明,谢 谢！,王成明 13928482804 83535764,深圳市的法治建设，离不开律师群体的努力和奉献,
