1、 三、短线交易问题就世界各国和地区立法情况看，虽然大多数国家都禁止内幕交易，但是规定禁止“短线交易“的国家并不多，主要见于中国、美国、台湾等国家和地区。从起草证券交易法的历史看，最早是由美国证券交易法率先提出禁止“短线交易“ ，随后我国台湾地区和大陆再分别引入该条款。美国 1934 年参院银行及货币委员会的调查报告指出，美国证券市场最大的弊端之一，就是董事、经理人及大股东，利用其特殊地位，获取内部消息买卖股票图利。这种内幕交易，对投资者的信心产生了相当负面的影响。但是，内幕交易虽然被规定为禁止行为，但是证明内部人确实利用内幕消息买卖股票，特别是证明内部人主观上是否获取了或者利用了内幕信息，却难
2、度很大，美国 1934 证券交易法遂以最简便的方法，不以或取内幕信息为要件，直接以客观行为成立要件，衍生出了禁止短线交易的规定，即对内部人 6 个月内反向交易本公司股票的，课以民事责任，以发挥事前的吓阻功能，因而诞生了归入权制度。从美国和台湾的立法情况看，禁止“短线交易“ 属于禁止内幕交易的衍生规定，其立法原因是因证明内幕交易较难而采取的一种弥补手段，立法目的是运用简略的方法，作客观机械式的认定，其基本立法精神在于事前的吓阻。我国证券法第四十七条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由
3、此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。（一）短线交易主体的认定短线交易主体的认定主要涉及间接持股是否合并计算，基金管理公司等机构投资者持股是否合并计算以及高管非实名持股是否合并等问题，现分述如下：1、间接持股是否合并计算（1）从立法本意看，间接持股应当合并计算立法上之所以将持
4、股较大的股东列入短线交易的主体范围，主要是因为作为公司的大股东，比一般市场投资者更容易获得内幕信息，极易利用所知的公司秘密，通过市场买卖股票以获得利益。因此，即使持股是采用不同子公司的名义持有，只要这些子公司属于同一实际控制人控制，均不影响实际控制人对上市公司的影响力。其次，如果对于间接持股不采用合并计算的方式，则上述禁止“短线交易“ 的条文将形同虚设，上市公司股东很容易采取分立股东账户的方式来回避监管，从而达不到本条对内幕交易实行事先阻吓的基本立法本意。因此，从立法本意看，间接持股应当合并计算。（2）从国外经验看，间接持股应当合并计算美国1934 证券交易法明确规定，所谓受益股东，依据 19
5、34 证券交易法 16（a）之规定，即为直接或间接持有公司任一种已公开发行股票超过 10%之人。（3）从证券法有关收购的条款看，持股均为合并计算我国证券法第八十六条对涉及公司收购的行为作出了如下规定：所谓持股 5%，是指投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时；上市公司收购管理办法 也做了类似规定。因此，我们认为，持股 5%的股东应当是直接或间接持有公司任一种已公开发行股票超过 5%之人，与证券法 和上市公司收购管理办法保持一致。2、基金管理公司、证券公司、QFII 等机构投资者所持股份是否合并计算对基金管理公司、证券投资者和 QFII 等机构投资者所持
6、股份是否合并计算的标准，我们认为应该采用实质影响法计算，即一般原则是应当合并计算，但如果投资者能够证明相关账户之间不存在合并从而能潜在影响上市公司运行或信息披露情形的（即是否存在获得公司内幕信息的可能） ，可以豁免合并计算。目前在实务操作中，根据中国证监会基金监管部的通知，深圳、上海证券交易所在实时监控中，对基金管理公司涉及到持股计算时，均采用各基金分别计算的方式。例如涉及到 5%的信息披露义务，均以单只基金持股达到 5%为标准，对于基金管理公司合计持股超过 5%，但单只基金持股均未超过 5%的情形，则认为未达到 5%的信息披露标准。基于上述判断标准和实践操作，我们认为，基金管理公司和证券公司
7、均不能进入公司董事会，也不能对上市公司的信息披露实施重大影响，因此基金管理公司管理的不同基金之间可以豁免合并计算，同理，证券公司自营业务和资产管理业务之间及资产管理业务不同管理计划之间以及信托公司的信托计划之间均可以豁免合并计算。鉴于 QFII 在交易所只能开立一个账户，因此其持股不存在合并问题。对于同一实际控制人通过不同 QFII 账户持有一个上市公司股权的，考虑到该实际控制人完全有可能通过董事会或股东会对上市公司施加潜在影响，获取内幕信息，因此如果能够证明上述事实，也应当予以合并计算。3、买入卖出的股份在 5%上下浮动的是否及如何计算（1）关于 10%股东身份的认定，美国法明确规定应于买入
8、与卖出之时，均为逾 10%之股东时，方可适用。美国早期虽有法院为扩张解释，但联邦最高法院认为，依1934 年证券交易法 ，应采用两端说。但此时的司法判例将买入这一笔自身计算在内，例如在Reliance Electric Co. vs Emerson Electric Co.一案中，被告于 6 月 16 日买进上市公司 13.2%的普通股，8 月 28 日卖出 3.24%股份，再于 9 月 11 日卖出其他股份。美国联邦最高法院认为被告仅对其 6 月 16 日和 8 月 28 日的买卖适用归入权。但在其后另一起案件 Foremost McKesson，Inc vs Provident Secur
9、ities Co.中，美国最高院进一步限制了归入权的适用，认为必须被告于第一笔交易前就已经持有逾 10%的股份，此后的买卖才能适用归入权。依次推理，前一案件中，如果被告之前没有公司股份，则 6 月 16 日和 8 月 28 日的买卖也不能适用归入权。（2）我国台湾地区对证券交易法第 157 条未明定必须于买入时与卖出时均具逾10%股东身份，解释上与美国法不同，适用的标准相对美国较宽松。从司法判决上看，台湾地区法院主要采用一端说（也有采用两端说的） ，即如果持股 10%股东于买入时或卖出时具有此项身份者，即可适用归入权。我们认为，鉴于我们的标准起点较美国和台湾低，仅为 5%，因此建议采取美国的买
10、入前一说。即需要符合下列两个标准方能适用归入权制度：第一，第一笔交易前已经拥有5%的股权，第二，买入和卖出时都必须符合 5%的标准。 特别说明的是，按此标准，对于持股上升突破 5%标准当日的所有买入，均不适用归入权，而对持股下降突破 5%标准当日的全部卖出，均适用归入权。4、高管（含董事、监事和高管）身份变迁的认定对于何时具有高管身份方能适用归入权，同样也有两端说和一端说两种观点。两端说认为只有买入和卖出时均具备高管身份方能适用归入权，而一端说则认为只要买入或者卖出时具备高管身份即可适用归入权。（1）从国外立法和判例经验看，美国是采用较为宽松的一端说，买入或卖出时具有高管身份即可适用归入权。台
11、湾证期会在此问题上有过摇摆，1993 年台湾证期会发函采用一端说，而 1995 年再次发函是，则表示可以适用两端说，即要求买卖时均为公司高管，方可适用归入权。（2）我们认为，归入权制度设计的初衷就是为了防止内幕交易，因此，对于曾经或拟任上市公司高管的人员，应当提出比持股 5%股东更高的要求，因为高管直接参与公司运转，比股东更容易了解上市公司的内幕信息，也更容易利用内幕信息进行内幕交易。因此，对于高管归入权的认定，我们建议采用美国证券交易法的一端说，即买入或卖出时具有高管身份的，应当适用归入权。5、高管的非实名持股上市公司高管的非实名持股，主要指高管利用自己的配偶、未成年子女、父母或者其他人的账
12、户来回避“归入权“ 制度。（1）从国际上美国和台湾的规定看，几乎有归入权规定的国家对高管的非实名持股都实施了禁止制度。台湾地区的证券交易法第 157 条第 5 款明确规定，归入权的行使对象包括内部人的配偶、未成年子女及利用他人名义持有的股份。同样，美国1934 证券交易法对短线交易“受益所有人 “的界定范围也包括其配偶及未成年子女。在美国证券市场，如以其他家属名义持股，但本人享受持股权益，实质上与本人持股之情形相同，或股票虽然暂以他人名义持有，但日后该等股票仍将归属于本人名义所有者，亦为受益所有人持股。我们认为，高管的配偶及未成年子女持股的，以及以他人名义持有，但有证据证明实为本人所有的，应当
13、认定为适用归入权，原因同间接持股应当合并计算一样。对于如何采用他人名义持股的认定标准，建议采纳台湾证券交易法施行细则的规定。（二）短线交易“标的“ 概念的界定1、H 股、N 股等不同种类股票是否合并计算（1）计算 5%的时候是否将不同种类股票合并计算从台湾和美国的资料来看，这个似乎不构成归入权的解释问题，但在我国证券市场，由于各个市场之间存在割裂，并不能自由流通转换，因而需要予以界定。我们认为， 证券法的规定是“持有上市公司股份百分之五以上的股东“ ，并没有特别区分是 H 股、A 股还是 N 股。从证券市场实践经验看，凡是涉及到公司股权比例的，除非特别说明，一般都不区分股权性质，对全部持有的股
14、份合并计算。因此，在“短线交易“ 制度中，我们建议采取合并计算方式来汇总投资者持有的股份是否达到 5%的标准。（2）计算短线交易股数时是否合并计算鉴于不同种类之间的股票不能自由流通，也无法自由转换，因此投资者如果在不同证券市场交易不同种类的公司股票，并不一定有足够的把握能够利用已知的内幕信息获利（但利用同一市场同一公司的基础工具和衍生工具进行过短线交易，则获利的把握性较大） ，因此，原则上我们建议在计算短线交易股数时，对不同种类的股票分别计算。对于同一市场同一上市公司的基础工具（例如股票）和衍生工具（例如权证、期权等）之间，虽然我们认为这两类产品之间存在转换的机制，而且事实上同一市场的两类产品
15、价格走势的联动性呈现高度正相关，有列入“归入权“ 的必要。但是考虑到我国 证券法只对“ 股票“作出了明确规定，如果扩大到衍生工具，则有越权解释证券法嫌疑，因此我们的倾向性意见是暂不将衍生工具和股票合并计算。2、除正股外，其他衍生产品是否也适用禁止“短线交易“ 制度同上，我们认为在没有修改证券法之前，对股票衍生产品的交易暂不适用“短线交易“ 规定，尽管从国外实践经验和实质影响上看，都有必要对衍生产品引入“ 短线交易“的范畴。例如台湾的司法判决中，对于内部人士在六个月内买入普通股，卖出优先股的行为被认定为“短线交易行为 “，因而适用归入权。如果中国证监会以发布行政规章的方式来重新制定规则，而不是法
16、律适用意见，则我们建议将与正股股价走势高度相关的衍生产品列入“短线交易“ 标的范畴。（三）“买卖 “行为的界定及豁免情况综合美国和台湾的实践情况，我们认为，关于“买卖“ 行为的界定，美国和台湾均未能在实务界达成明确的一致意见，特别是台湾，虽然采用了枚举的方式，但蕴含其中的判断标准明显有内在冲突。可见，对“买卖“ 的界定，主要取决于各国国内证券市场的实践情况及客观需要。结合我国证券市场的基本情况，我们建议采用实务观点，以“主动、被动“ 标准为基本准则，再参考其他适用标准来逐一完成“买卖“ 的界定。即凡是高管或者股东可以控制买卖时点，以主动行为获取或处理股票的，界定为“买入“ 或“卖出“。（四）六
17、个月的界定关于六个月时间的界定，主要有两个问题，分别是买卖交易时点的匹配时间问题和六个月的计算时点问题。关于买卖交易试点的匹配时间问题，我们建议采用回溯法，即对符合“短线交易“ 行为主体的人，对其任意一笔交易，回溯前 6 个月内是否有反向交易，并确定在反向交易的时点，交易者是否已经符合“短线 “交易行为主体资格（针对股东的 “买入前说“或者针对高管的“ 一端说“） 。关于六个月的计算时点，有两种意见，一是以自然月为计算依据，即在某个自然月有交易行为，则从该自然月开始计算六个月期限。例如 3 月 15 日有第一笔交易，则到 8 月31 日为六个月截止日；二是以交易当日开始计算六个月计算期限，在上
18、例中，截止日为 9月 14 日。参照一般证券规则的处理方式，我们建议采用第二种方式，即交易日计算方式来计算六个月的期限。（五）所得收益的计算1、从国外“短线交易“ 和国内关于操纵市场的利益计算经验上看，所得收益主要有以下几种计算方式：（1）先进先出法：对于六个月内的多笔反向交易，采取先买入的股票先卖出的计算方式。（2）后进先出法：对于六个月内的多笔反向交易，采取最后买入的股票（截止时点为卖出时）最先卖出的计算方式。（3）平均成本法：以卖出所得总金额，减去买进成本总金额。（4）最高卖价减最低买价法：以六个月内最高卖价与最低买价相配对，然后取次高卖价与次低买价相配，依次配对计算，但每对的亏损部分，
19、则不予以汇总，即只计算盈利对的总和。2、实务上，美国法院最早在 1943 年的 Smolowe vs Delendo Corp.一案中采用最高卖价减最低买价法，并随后得到了各级法院的支持。我国台湾地区也采纳最高卖价减最低买价法，主要规定见于证券交易法施行细则第 11 条：“本法第 157 条第 1 项所定获得利益，其计算方式如下：（1）取得及卖出之有价证券，其种类均相同者，以最高卖价与最低买价相配，次取次高卖价与次低买价相配，依序计算所得之差价，亏损部分不予计入。 （2）取得及卖出之有价证券，其种类不同者，除普通股以交易价格及股数核计外，其余有价证券，以各该证券取得或卖出当日普通股收盘价格为买
20、价或卖价，并以得行使或转换普通股之股数为计算标准；其配对计算方式，准用前款规定。 （3）列入前两款计算差价利益之交易股票所获配之股息。 （4）列入第一款、第二款计算差价利益之最后一笔交易日起或前款获配现金股利之日起，至交付公司时，应依民法第 203 条所规定年利率 5%，计算法定利息。列入前项第一款、第二款计算差价利益之买卖所支付证券商之手续费及证券交易税，得自利益中扣除“。可供借鉴的是，在台湾地区，为加强对内幕交易的吓阻作用，“短线交易“ 计算中，不但采用最高卖价减最低买价法，而且还加计相应的利息和股票股息。3、我们认为，禁止“短线交易 “制度，其目的就是吓阻内部人的反向交易，因此对其利益的计算，采用最高卖价减最低买价法，从严计算，有利于实现立法的初衷。因此我们建议，仿照美国和台湾的做法，采用最高卖价减最低买价法，同时加计相关利息及股票股息或分红。（六）从事短线交易的法律责任证券法第一百九十五条规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。
