1、 30雇佣合同和承揽合同的甄别夏 雨(西南科技大学 四川绵阳 621000)摘 要:雇佣合同和承揽合同有着不一样的法律定义和特征,但在现实的司法实务中,二者之间往往容易发生混淆。本文根据对金桥花园一案的分析,对雇佣合同和承揽合同的区别和甄别方式作一浅析。关键词:雇佣合同;承揽合同;劳动; 损失赔偿一、问题提出案情:原告骆玉芳、刘金凤、刘兴清、贾三玉诉被告张开福、李玉芝一案: 被告方有一空调因搬新房需要从旧房转移至新房重新安装,故通过原购买空调的商家找安装人员,该商家介绍张晓彬为被告安装空调。张晓彬在主动与被告联系并谈好价钱为 70 元后,就自己联系无安装空调上岗证的(原告骆玉芳之夫、刘金凤之父
2、、刘兴清、贾三玉之子) 刘宗明,然后二人自带工具和其他装备于 2004 年 11 月 12 号一起前往被告家。该二人一起将被告 1. 5 匹的奥克斯空调从原住房移安到金桥花园 6 栋 8 楼 28 号住房内。张晓彬和刘宗明在先安好空调内机后,在安装外机的过程中,刘宗明拴好自带的安全绳下到外阳台安装外机时,安全绳的另一头未予固定,而由张晓彬用手拉住,张晓彬又将空调用绳向下放时,因绳子断裂,在混乱中致刘宗明与空调机一起从 8 楼坠落地上,至刘宗明当场死亡。事故后数日,张晓彬逃脱刘宗明家人的看管,潜逃至今,不知下落。裁判要点: 2005 年 1 月 7 日绵阳市游仙区人民法院受理此案,游仙区法院审理
3、后认定:死者刘宗明与被告之间是雇佣劳动服务关系。死者刘宗明是在为被告移安空调机劳动过程中不慎从 8 楼坠落地上而死亡,作为被告与死者之间形成的雇佣劳动服务关系,被告既是雇主又是受益人应依法对被雇佣人的人身安全承担民事责任,而死者刘宗明忽视安全,在从事高空作业中违反操作规程未将保险绳的另一头固定,对事故的发生也有过错,因此应当承担与其过错相适应的民事责任,减轻被告的民事责任。作为被告对雇请的空调机安装人员在从事高空作业前没有审查其是否有上岗证和是否受买空调机单位的指派接受安装空调,也是导致此事故发生的一个重要原因。判定被告承担 40%的民事责任,共计赔偿原告所请求的金额的 40%即 30810
4、元人民币。争执焦点 :死者与被告之间成立的到底是雇佣合同还是承揽合同?因为不同性质的合同对当事人的权利义务要求完全不同。二、雇佣合同的界定(一)雇佣合同的概念及相关国家规定雇佣合同英文称之为 services contract,即罗马法典的佣工契约,传统上称为雇主和雇工的合同,现在称之为雇佣合同。雇佣合同,虽然在审判实践中,雇佣合同纠纷已广泛存在,但我国现行法律、法规尚未规定雇佣合同,但其它大陆法系一般对雇佣合同都有明确规定,例如法国民法典,德国民法典,中华民国民法典(现台湾地区) 。另外 ,英美法系的其它的成文法对雇佣合同也进行了明确界定。实际上,在全国人大法工委委托学者起草的中华人民共和国
5、合同法建议草案中,曾专设雇佣合同一章,但是在最后通过的合同法中却删掉这一章。对此,梁慧星先生曾做出这样的评论:“建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇佣合同一章被删掉,是最令人惋惜的” 。现在的民法典专家建议稿又再对雇佣合同专门设一章,该草案合同编第 15 章第 301 条规定:“雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务,雇佣人支付报酬的合同。 ”(二)雇佣合同的特征根据各国关于雇佣合同的不同定义和我国司法实务所根据的法理来看,雇佣合同所具有的主要法律特征有:1、主体的特殊性和从属性。雇佣合同的主体除了法人、社会团体外,主要是自然人,且雇主和雇员之间是从属关系,当事人之间彼
6、此不是独立的。2、调整对象的特殊性。雇佣合同调整的是非职业化的劳动关系。3、合同规定的自主性。雇佣合同的当事人在合同条款劳动法调整雇佣关系探析摘要:我国劳动法调整范围以外的雇佣关系与劳动关系应是同质的社会关系,雇佣关系为劳动关系的特殊形态。现阶段司法实践对两者的调整分别适用民法和劳动法的做法,只能是在雇佣关系目前尚未由专项法律予以明确规范情况下的暂时性应急措施,今后应建立由劳动法对雇佣关系与劳动关系的统一调整模式。关健词:劳动关系;雇佣关系;统一调整一、劳动关系、雇佣关系的含义及其界定劳动法第 16 条第 2 款规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同” 。虽然在现行的劳动保障制度中,未明确“劳动
7、关系”的界定,但在当代我国劳动法学界,关于劳动关系的概念,经过多年的学术争鸣,看法已较为一致。通说认为,作为劳动法调整对象的劳动关系,是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位) 之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。其特征概括起来主要有:()l 劳动关系是在现劳动过程中所发生的关系,与劳动有着直接的联系;(2)劳动关系的内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心;(3)劳动关系是人身关系属性和财产关系属性结合的社会关系;(4)劳动关系是平等性质与隶属性兼有的社会关系。我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同。按照我国学者的观点,雇佣关系是指受雇
8、人与雇佣人约定,由受雇人为雇佣人提供劳务,雇佣人支付报酬而发生的社会关系。实际生活中常见的雇佣形式有:家庭雇用保姆,车主雇人开车,雇请钟点工,聘用离退休人员,不具有招工资格的单位(如法人内部机构) 招用临时工,实习学生的实习劳动,雇佣保安,等等。其特征概括起来有:()l 雇佣关系在劳动过程中产生并以提供活劳动为目的;(2)受雇人与雇佣人是劳动力使用权的让渡者和受让者之间的关系,也即受雇人是使用雇佣人提供的生产资料来实现劳动的过程,这时的劳动力所有权与使用权是相分离的;(3)雇佣关系双方为一方出卖劳动力商品,一方支付劳动力价格的对价关系 ,故具有财产性,劳动行为的提供与受让为专属行为,故又具有人
9、身性;(4)雇佣关系当事人间为劳动力使用权自由出让与受让之协议关系,故具有平等性,雇佣关系成立后,雇佣双方之间建立起一种指挥与服从的内部管理关系,故具有隶属性。以保姆为例,一个家庭保姆没有固定的工作,多年每天早 8 时到下午 5 时在雇主家工作,雇主向保姆支付工资,雇主对保姆进行劳动过程中的日常管理。不难看出,上述生活中常见的雇佣形式所体现的雇佣关系的特征显而易见。值得注意的是,在近年来的学术研讨中,有些学者经常提出与雇佣关系相近的“劳务关系”概念,以期与劳动关系相区分,但其含义甚为复杂。众所周知,民法所谓劳务关系是平等主体之间就劳务的提供与报酬的给付所达成的协议,遵循意思自治、合同自由和等价
10、有偿原则,纯粹是一种债的关系,当事人双方除特别债权债务外无特别义务。民法中与劳务有关的合同很多,除了雇佣之外,尚有承揽、出版、运送、委任、行纪、居间、仓储,等等,然而,雇佣之外的劳务合同,其标的均非依约提供活劳动于雇佣人,而是劳务所完成的工作以及所达成的特定目的。例如运送以客货的位移为目的,行纪以买卖为目的,等等。而这些学者提出的与劳动关系相区别的所谓“劳务关系”,其内容往往可以包括承揽、委托、消费服务与雇佣等四类不同性质的关系。承揽是指承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工作成果,定做人给付报酬的合同。常见的承揽形式有承建工程、修理汽车、定做衣服,等等,它与雇佣有相似之处,但差别亦是明显的。
11、其一,承揽双方当事人为平等关系,不具有隶属性,而雇佣关系双方则具有隶属性。其二,雇佣契约,重在劳务之给付,而承揽契约,则着眼于工作的完成。承揽关系由民法调整,自不待言。实践中另有些劳务有时虽也被称为雇佣(如雇佣律师代办诉讼事务), 实际上是当事人之间的委托 ,当然也应适用民事合同法。而诸如洗理、运输、旅游之类劳务,本质上也不是雇佣关系,而是消费者与经营者之间的消费服务合同关系,应适用合同法与消费者权益保护法予以规范。只有除承揽、委托以及消费服务以外的劳动力有偿使用,才与雇佣关系有关。因此,笼统使用“劳务关系”一词并与劳动关系相提并论,确有其不妥之处。本文所说第期郑州航空工业管理学院学报(社会科
12、学版)第 2 卷的雇佣关系指被劳动法所“遗漏 ”的那部分雇工与雇主问因提供劳动力与给付报酬所发生的关系。二、雇佣关系是劳动关系的特殊形态对于劳动关系与雇佣关系的关系,目前我国法学界存在的争议,大体 L 分为二类:是把雇佣关系看作与劳动关系互相并列的两种社会关系,互相无从属关系;二是认为雇佣与劳动关系属于包容关系,雇佣关系为一般关系,劳动关系是一种特殊的雇佣关系,劳动关系从属于雇佣关系,民法学者多持此“包容说,;三是虽然雇佣关系与劳动关系之间存在包容关系,但是与民法学者大多所持的“包容说”相反,雇佣关系是劳动关系的种特别形态。笔者赞同第三种观点,劳动关系与雇佣关系的相同之处是不言而喻的。择其要者
13、言之,劳动关系与雇佣关系均以当事人之合意而成立;两者均以劳动之给付为目的,两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处,才导致实践中对两者的区分极为困难。对于雇佣关系与劳动关系的不同,大多数民法学者的观点可以归纳为:雇佣关系的特征不同于劳动法所调整的劳动关系,故其不属于劳动关系而属于民事关系范畴,应由民法予以规范。对雇佣合同和劳动合同的区别,代表性的观点可以总结为以下三点:第一、雇主与雇员之间是否存在从属关系;第二、合同的主体不同;第三、是否调整职业劳动关系。学者主张的主体不同与是否职业劳动关系,只是现今法律规定的问题,法律上的规定不见得就合理,主要应看雇佣关系与劳动关系的性质
14、是否一致。将前述劳动关系、雇佣关系的特征对比,我们将发现雇佣关系与劳动关系的本质是一致的,不过隶属性是最大的争议点,但是既然受雇人已经让渡了其劳动力的使用权,那么,劳动力的使用应当是由雇佣人进行支配和安排,受雇人应当服从雇佣人的指挥。有些民法学者否认雇佣关系具有隶属性,不符合实际情况,也无法自圆其说。如我国民法学者主持起草的合同法专家稿为例,该建议草案第 454 条第 1 款规定:“受雇人于提供劳务期间,有服从庙用人指示,保守秘密,重大情况告知和照顾雇用人利益的义务。 ”受雇人“服从雇用人指示”显然表明了两者间的隶属关系。又如 2 仪只年 5 月 1 日施行的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案
15、件适用法律若干问题的解释(以卜简称( 解释)第 9 条第 1 款规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。 ”第 2款规定:“前款所称从事雇佣活动 ,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。 ”该条第 2 款的规定显然也表明了雇佣人与受雇人的隶属性。再如解释第 11 条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害,雇主应当承担赔偿责任。 ”1988 年关于雇佣
16、合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复也明确雇工有享受劳动保护的权利,雇主有提供劳动保护的义务。而这种由雇主来承担雇工的职业灾害风险和人身损害赔偿责任的做法,显然正是基于雇主与雇工之间的隶属关系而规定的。当然通过对两者的对比,我们并不否认雇佣关系与劳动关系之间确实存在着差异,这种差异主要表现在受国家干预程度略有不同,也即是更多国家干预还是更多强调当事人意思自治的问题上,立法的倾向各自略有侧重。作为正规用工形式的劳动关系,立法上劳动基准规范与劳动合同规范并驾齐驱,劳动基准的适用范围广,力度大;作为非正规用工形式的雇佣关系,劳动基准的干预力度往往弱些,而留给当事人的自由协商空间(如工时、工资、社会
17、保险) 则相应大一些。但是应当看到,这些差异并不是本质_t 几的区别,他们仅仅是国家在综合考察两种社会关系各自具体情形的基础上所采用的调整手段力度上的差异,而且差异也逐步在缩小,如 2003 年 4 月27 日国务院颁布的_工伤保险条例第 61 条明确规定,有权享受工伤保险的劳动者为各类企业的职工和个体工商户的雇工,并且包括“与用人单位存在劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”,这样所有的职工在工伤保险的天平面前,不再有差别,而且劳动和社会保障于 2003 年 9 月 23 日还颁布了非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法,进一步加大了对非正规用工形式劳动者的保护。反观民法学者的论点,倘若
18、要把雇佣关系纳人民事关系范畴,则必须证明两种关系本质上的一致性,然而民事关系为当事人间平等的私法关系,不具有隶属性。然而按前述雇佣关系的特征以及雇用人对受雇人的人身安全保护义务,则鲜明地反映出双方之间的隶属关系,这一隶属性特征显然无法为民事关系的一般内涵所包容。从以上分析可以得知,雇佣关系不是民事关系,而是与劳动关系同质的社会关系,因此,并列说不成立,民法学者所主张的包容说,从上述分析可知,雇佣关系隶属性特征无法为民事关系的一般内涵所包容。此外,从劳动法的发展历史来看,劳动法已经从民法中分离出来成为与民法不同本位的社会法,民法学者的“包容说”只不过是大民法观念的一种体现而已。所以,雇佣关系是劳
19、动关系的一种特殊形态。三、雇佣关系由(劳动法调整的必要性关于劳动关系与雇佣关系的调整模式,目前概括起来,主要有以下三种类型:一以德国为代表的由民法典来规定 ,将劳动合同作为雇佣合同的一种。为克服雇佣合同的条文应付纷繁复杂的劳动关系的不足,德国还颁布了工资给付法、工作时间法等特别法,以进一步规范劳动关系。二是以瑞士为代表的在民法典中规定,将劳动合同完全取代雇佣合同。三是以法国为代表的劳动合同脱离民法典,将劳动合同作为劳动法内容来规定,规定了独立的劳动法典,涉及劳务合同的内容仍可适用民法典。我国关于劳动关系与雇佣关系的调整模式应当属于第三种类型,劳动合同独立于民法。这种对雇佣关系与劳动关系的调整采
20、用分别适用民法和劳动法的方式确有其一定的合理性和价值,但是基于雇佣关系与劳动关系是同一性质的社会关系,人为地将两者割裂开来,这一模式不应成为一种长远的制度性设计,只能是在雇佣关系目前尚未由专项法律予以明确规范的情况下,作为一种弥补立法漏洞的暂时性应急手段。理由是:第一,这种做法人为地割裂了我国统一的劳动力及其统一的交易规则。我国目前只有一个统一的劳动力市场,不存在雇佣与劳动两个不同的要素市场,无论是正规用工还是非正规用工,均必须遵守基本的交易规则,人为地把一个统一的市场一分为二,势必使人们在思想观念上造成错误认识,并进而带来劳动力市场运行和监管方面的混乱,而劳动法统一调整模式的确立有利于我国统
21、一劳动力市场的形成及其相应交易规则的建立与完善。第二,在劳动力市场中雇工的劳动力相对过剩,处于劣势地位,需要予以保护,民事规范是私法性质的规范,注重的是当事人的平等意思自治,对比如规定钟点工的最低小时工资标准、禁止克扣工资等加大保护雇工的具有国家强制干预性质的基准规范纳人其中似乎有违民法的私法性质,因此,在雇佣关系领域,民法的调整范围及调整手段存在着能力不足的缺憾,而统一调整模式可妥当、合适地协调契约自由与契约正义两者的关系,保障雇工的基本人权,提升雇工的弱者地位,实现社会正义与实质平等的法治理念,符合法律社会化、公法私法化等当代社会的法律潮流。第三,由于二者性质上的一致性,人为地割裂二者的联
22、系,势必造成民法与劳动法中有许多类似的条款,由于民事纠纷与劳动争议在很多方面规定了很多大同小异的归责原则和处理程序,分而治之的模式会令当事人感到无所适从,增加了当事人的诉求成本,并有可能使执法机关陷人尴尬的境地。颇似统一前的合同法。这种立法的重复是对立法资源的浪费,而统一调整模式有利于消除民法与劳动法之间的矛盾,有利于建立统一的劳动立法体系,有效减少执法中的混乱现象,降低争议处理成本。第四,按照目前“分而治之”的模式,雇佣合同一旦发生争议,应按照雇佣合同的有关规定处理。如此一来,许多本质上就应当属于劳动关系的各类关系被当作民事关系来看待,适用普通民事法律,结果使得劳动者在劳动报酬、工作时间、解
23、除劳动合同的经济补偿、社会保险等方面与受劳动法保护的劳动者有很大的不同,这些劳动者的权益得不到保护,有违宪法保护劳动者权益的宗旨。即使认定雇佣关系,由于我国合同法没有规定雇佣合同,因此无法延伸雇佣合同的附随义务来保护劳动者。基于以上阐释,笔者认为,为充分保护雇工这一弱势群体,由劳动法调整雇佣关系,是完全必要和合理的,应尽快修订劳动法,扩大劳动法的适用范围,把雇佣关系纳入到劳动合同法的调整范围。在具体操作上,可把雇佣关系视为劳动关系的一种特殊形态,在劳动法中设置雇佣关系的法律适用,对雇佣关系作出特别规定,并同时载明,本章没有规定的,适用本法其他章节的规定。劳动关系与雇佣关系研究邵 芬 1 赵元松
24、 2(1、2.云南大学法学院,昆明 650091)摘 要:自市场经济以来,我国劳动关系从纯国有经济的劳动关系发展到私营经济劳动关系、三资企业劳动关系和跨国公司劳动关系,直至私人小作坊和非法用工主体的雇佣关系。可以说,我国近代经济史上存在过的所有类型的劳动关系和雇佣关系,在现阶段都得到了淋漓尽致的展示。而如何准确地把握住具有共性但又有着区别的劳动关系和雇佣关系,则有着十分重要的现实意义。该文在众多学者研究的基础上,主要对劳动关系与雇佣关系的定义、特征、要素及其两者之间的联系和区别进行阐述,并对如何调整雇佣关系提出建议,以达到抛砖引玉之目的。关键词:劳动关系;雇佣关系;区别; 联系一、劳动关系(一
25、)劳动关系的概念劳动关系是在一定的生产资料所有制的基础上,人们在社会劳动过程中彼此之间发生的社会联系。广义的劳动关系是指劳动主体在整个生产、交换、分配和消费过程中发生的社会关系;狭义的劳动关系则是指劳动法所调整的劳动关系 ,即劳动者与用人单位之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力,另一方有偿使用劳动力的社会关系。在我国,劳动关系的法律形式是劳动合同,劳动法 第 16 条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议” 。2005 年 5 月 25 日,劳动与社会保障部颁发关于确立劳动关系有关事项的通知并规定,在确认劳动关系时,正式的书面的劳动合同并非是唯一的依据
26、。用人单位招用劳动者虽未订立书面合同,但同时具备(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分时,可以确认劳动关系成立。并且工资支付凭证或者记录,缴纳的各项社会保障费的记录,用人单位向劳动者发放的“工作证” 、 “服务证”等能够证明身份的证件,劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表” 、 “报名表”等招用记录,考勤记录和其他劳动者的证言等都可以作为认定劳动关系存在的凭证。此规定无疑突破了劳动法的书面劳动合同是劳动关系唯一证据的规定
27、,从而在更大范围内保护了劳动者。在以往的关于劳动关系的研究中,原劳动部曾有有关“事实劳动关系”的规章出台,并且在有的地方司法文件中也被确认,但对事实劳动关系的内涵, 2.主体实质意义上的一致性。雇佣关系中的雇主与雇工与劳动关系中的用人单位和劳动者,若撇开目前法律的规定,其实质是一致的。尽管现行劳动法将劳动关系的主体称用之为“用人单位”和“劳动者”,并将“用人单位”限定在一定的范围;民法将雇佣关系的主体称之为 “雇主”和“雇工”,但“用人单位”与雇主之间、 “劳动者”与“雇工”之间,本质上并无差异,其都是一种实实在在的用劳动过程。只不过是由于法律的“人为”规定,而使“雇工”与“劳动者”分别享受不
28、同的权利而已。3.某些特征的一致性。劳动关系的兼有平等关系和隶属关系的特征和兼有人身关系和财产关系的性质的两大特征,在雇佣关系上也有充分体现。如(1)雇佣关系当事人间的劳动力的使用权出让与受让之协议具有的平等性;(2)雇佣关系成立后,雇佣主体双方同样存在着一种指挥与服从的内部管理关系而具有的隶属性;(3)雇佣关系双方的一方出卖劳动力商品,一方支付劳动力价格的对价关系具有的财产性;(4)雇佣关系建立在“最大诚信”基础上的劳动行为的提供与受让的专属行为具有的人身性。34.部分劳动法规已经调整到雇佣关系。例如,2003 年 4 月 27 日国务院工伤保险条例第63 条规定:“无营业执照或者未经依法登
29、记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 ”又如,2003 年 9 月 20 日劳动和社会保障部非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第 9 条规定:“伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照劳动争议处理的有关规定处理。 ”再如,2004 年 11 月
30、 1 日国务院劳动保障监察条例第 33 条规定:“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照,有劳动用工行为的,由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动监察,并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。 ”5.部分调整雇佣关系的法律规定与劳动法规规定精神的一致性。2003 年 12 月 4 日最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 9 条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任; ”第 11 条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。 这些规定从某种意义上发展了民法的平等原则,在某种程度上与工伤保险条例规定的精神实质相一致,体现的都是及时赔偿
31、的以人为本的精神。虽然早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整,如 1900 年 1 月 1 日开始施行的德国民法典的第 611 条至第 630 条就是关于调整劳动关系的规定;奥地利的劳动契约法制基础是其民法第 1151 条至 1164 条的规定; 而在瑞士债法的修正中则开创了在民事法典中正式以“劳动契约”取代“雇佣契约”之先河,使具有浓厚社会连带色彩的劳动契约正式成为民事普通法的一部分。但是,自进入具有社会进程的劳动契约时代后,便产生了具有社会意义的劳动契约法,从而使劳动关系不再由民法调整而由劳动法专门进行调整。281-83 然而,随着社会文明的发展和构建和谐社会的需要,我们
32、可以清楚地看到,现代劳动法在其自身的发展和完善之中,又悄然将部分雇佣关系纳入到其调整的范围之中。可见,劳动关系与雇佣关系作为既对立又统一的一矛盾体,其差异仅仅是法律调整手段上的差异,但其权利义务的享受和履行却没有本质上的区别。四、雇佣关系的定位(一)有关雇佣关系和劳动关系调整的讨论目前,理论界对雇佣关系和劳动关系法律调整的讨论,归纳起来主要有“民法统一调整说” 、“分别调整说”和“统一调整说”的三种理论。 “统一调整说”理论就是要把现行劳动法没有调整到的雇佣关系也纳入其调整范围。这种观点虽然与现行法律规定相悖,但其更符合我国劳动力使用保护不到位的事实:其一是可以充分保护相对于劳动关系中的劳动者
33、来说处于更为弱势地位的雇工群体;其二是可促进我国统一劳动力市场的形成; 其三是适应了我国雇佣关系多元化发展的需要;其四是可充分应用国家力量及时保护人数众多的雇工阶层,达到逐步让雇工享受到劳动法所规定的一切权利的目的。因此,“统一调整说”的理论比“民法调整说”的观点更能体现社会法的保障劳动者“社会安全”的思想,顺应了社会法发展的大趋势,从而更具有其积极性和前瞻性。3(二)雇佣关系的定位法律秩序是一种多维事物,只有把多种维度当作变项,才能对法律进行彻底的研究。8同时,任何法律概念、观念和原则都不是不可跨越的鸿沟,都可以也应该随着社会的发展而发展。提出新概念、更新传统观念、突破既定原则,为法律发展奠
34、定观念基础,是法律发展的要求,也是法学研究的任务。9在我国,既然雇佣合同在合同法中找不到一席之地,那为什么不能在劳动合同法中“落户”;如果说“由雇佣契约到劳动契约,乃是一种社会化的进程”2133 的话,那么,将雇佣关系纳入劳动法的范围,乃是保护劳动者的需要和社会文明发展的表现。然而,不可忽视的是,在我国,劳动关系与雇佣关系毕竟还是有一定的区别并分属于不同的法律部门调整,若把目前的雇佣关系完全视为劳动关系,势必会造成理论与司法实践的混乱。因此,建议将雇佣合同作为劳动合同的一种特殊形式写进正在起草的劳动合同法中。并且,在劳动合同的条款中,除了国家应该干预的部分外,多一些当事人意思自治的空间;在雇佣
35、合同中,除了赋予当事人更多的意思自由的空间以外,应当多一些国家的干预。从而保障劳动关系主体双方和雇佣关系主体双方,都能够通过法律的规定找到其权利的平衡点,并在保护自身权利的同时促进其关系的平衡发展。总之,如果说 19 世纪 20 年代的劳动法从民法中分离出来是劳动法的第一次革命的话,那么在将来的某一天,如果雇佣合同能作为劳动合同的一种特殊形云南大学学报法学版雇佣关系的内容即是在实施劳动的过程中,主体双方所具有的权利和义务。雇佣关系的客体,可以是劳动的行为,也可以是智力成果或者物。(三)雇佣关系的特征雇佣关系具有以下的特征:(1)雇主与雇员间存在着一定的人身依附关系;(2)主体具有广泛性。雇佣合
36、同的主体既可以是法人、组织之间,也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间;(3)雇员享有受劳动保护的权利;(4)雇佣关系中,雇员必须履行其劳务;(5)以当事人意思表示为主导等。(四)雇佣关系的认定和调整在如何认定雇佣关系,认定雇佣关系应从哪些方面考察问题方面,理论界与实务界形成了四个比较一致的观点:一是雇员在雇主的控制下完成工作 ,雇主可以随时修正工作内容;二是雇佣关系下 ,利用雇主提供的生产条件、场所等,以雇主的名义对外从事活动;三是雇主与雇员之间产生了一种人身依附关系 ;四是雇佣关系中,有一个相当长的支付工资的周期,工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准。6同时,另有学者认为在确认雇佣
37、关系时,还应综合下列几个方面的因素:(1)雇主能否从雇员提供的劳务中获取利益,并将自己的风险分散给社会公众;(2)雇员一般不承担履行雇佣合同约定义务所产生的风险;(3)雇员所负的提供劳务的义务,不能转移,也不能请人帮助来履行;(4)雇员与雇主均可随时解除雇佣关系,任何人包括司法机关均无法强制雇员雇主维持雇佣关系和履行雇佣合同。5三、劳动关系与雇佣关系的区别与联系对于劳动关系与雇佣关系之间的关系的讨论,总结起来,主要是雇佣关系是属于劳动关系的范畴,还是属于民事关系的范畴的讨论。有学者认为劳动关系和雇佣关系在本质上一致,其本质特征都是具有从属性,即劳动者处于从属的地位。有学者甚至认为劳动关系与雇佣
38、关系本为同一概念,只是由于时代的不同导致法律调整方法在劳动法原理之运用与民法原理之运用上的差异所致。也有学者认为雇佣关系是属于民事关系的范畴,主张用民法来调整,在民法典中将雇佣关系纳入其调整范围。史尚宽先生则认为,劳动契约与雇佣契约区别有二:一是劳动契约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”,受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”;二是劳动者系提供其职业上之劳动力。7总结这些理论,我们对两者的区别与联系进行如下的探讨。(一)劳动关系与雇佣关系的区别1.主体的范围及法律地位不同。劳动关系主体具有单一性,即一方只能是劳动者个人,另一方面只能是劳动法规定的用工单位,即中国境内的企业、国家机
39、关、事业组织、社会团体和个体经济组织,其双方具有从属性。雇佣关系主体则无特殊规定,凡平等主体公民之间、公民与法人之间均可形成,其双方具有平等性。2.受国家干预的程度不同。劳动关系受劳动法律规范的制约,劳动法规定了劳动合同的订立、变更、解除、终止,规定了劳动者的工资报酬、社会保险、劳动安全卫生标准等;雇佣关系一般不受国家的干预 ,雇工一般没有社会保险、福利待遇,也不受最低工资保护,雇员的劳务行为是雇主意志的体现等。3.适用的法律规范不同。劳动关系的调整适用劳动法及其相关的法律法规,雇佣关系的调整适用民法和合同法 。正因为两者适用的法律不同,所以其取得报酬的原则和保护的标准不同,纠纷的处理方式不同
40、,时效期间的规定不同,占有生产资料的程度不同,主体间的地位不同和法律责任不同。(二)劳动关系与雇佣关系的联系1.法律对劳动者保护的一致性。劳动关系与雇佣关系二者之间有其一定的差别,但就法律的本质属性来说,无论是对劳动关系中的劳动者的保护还是对雇佣关系中的雇员的保护都是一致的。例如,1988年 10 月 14 日最高人民法院关于雇佣合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复规定,雇工享有劳动保护的权利。而雇佣合同中的“生死条款”的规定,同样被合同法所禁止。51劳动关系与雇佣关系研究见 1988 年最高人民法院关于雇佣合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复 。我国劳动法律对用人单位的规定在不断的扩大中
41、:在 1987 年 7 月国务院颁布的国营企业劳动争议处理暂行规定中,劳动关系主体仅限于国营企业与其劳动者;在 1993 年 7 国务院颁布的企业劳动争议暂行条例中,主体范围扩大到集体所有制企业与其劳动者,同时规定个体工商户与帮工学徒之间发生的劳动争议,参照该条例执行;在 1994 年的劳动法中,将劳动关系主体由企业扩大到用人单位与其劳动者,即中国境内的企业、国家机关、事业组织、社会团体和个体经济组织 5 类。却无确切的规定。有学者认为:事实劳动关系是指劳动者与用人单位未按照劳动法规定确立劳动合同关系,但在双方之间却实际存在具有劳动关系内容且未产生劳动法律关系的一种社会关系。1但在关于确立劳动
42、关系有关事项的通知发布后,一旦有证据证明事实劳动关系的存在,劳动关系就被确立,并受劳动法的保护。(二)劳动关系的要素劳动关系要素包括主体、内容和客体。劳动关系的主体,一方是作为劳动者的自然人,包括具有劳动能力的我国公民、外国人和无国籍人,另一方是用人单位,包括企业、事业、机关、社会团体和个体经济组织。劳动关系的内容是指劳动法律关系的主体双方依法享有的权利和承担的义务。劳动关系的客体是指主体双方的权利义务共同指向的对象,即劳动者的劳动行为。(三)劳动关系的特征劳动关系是法律关系的一种,除具有法律关系的共同特征外,还具有其独特的特征:(1)平等性和隶属性关系的统一;(2)兼有人身关系和财产关系的双
43、重性质;(3)具有国家意志为主导、当事人意志为主体的属性;(4)劳动关系的一方主体劳动者必须加入到用人单位,成为其职员,与其提供的生产资料相结合等。(四)劳动关系的分类我国有学者按照不同的标准,对劳动关系进行了如下的分类:(1)按照劳动者人数的不同,划分为个人劳动关系和集体劳动关系;(2)按照劳动者职业,划分为工人劳动关系、技术人员劳动关系、管理人员劳动关系、学徒劳动关系和帮工劳动关系;(3)按照是否兼职,划分为本单位劳动关系和兼职单位劳动关系;(4)按照生产资料所有制形式,划分为全民所有制劳动关系、集体所有制劳动关系、个体劳动关系、私营劳动关系、联营劳动关系、股份制劳动关系、外商投资劳动关系
44、、台港澳投资企业劳动关系等;(5)按照劳动关系所涉及的范围不同,划分为国内企业劳动关系和涉外企业劳动关系。125台湾学者黄越钦则将劳动关系分为事实劳动关系、间接劳动关系、团体劳动关系、双重劳动关系、借调劳动关系、连锁劳动关系、试用劳动关系和暂时(临时)劳动关系等。2二、雇佣关系(一)雇佣关系的概念“雇佣关系”一词产生于资本主义的早期,而我国法律直到现在对其也无直接的规定。2003 年 12月 4 日,最高人民法院在关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 9 条中规定:“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动” 。近几年来我国法学界常使用该词,但其内涵和外延却各有不同。大体可分为三类:一是把雇佣关系视为与劳动关系互相并列的两种社会关系;二是认为雇佣关系与劳
