1、关于我市开展农村房屋抵押工作的可行性分析与思考诸暨法院课题组本文所指农村房屋，是指在农村集体经济组织所有的土地上建造的属于农民个人所有的房屋,不包括农村集体经济组织和乡镇企业等所有的房屋。受传统观念影响，大多数农民往往将会其大部分生产经营收入都投入到住房建设中，农村房屋已成为农民所拥有和控制的、占比最大的经济资源。在民营经济发达、创业氛围浓厚的我市农村地区，价值十几万、几十万元的农村房屋，比比皆是，甚至不乏价值上百万元的农村别墅。探索开展农村房屋抵押工作，有利于从最大幅度上盘活我市农民的有效资产，解决农民贷款难、资金缺的问题，拓宽农村融资渠道，支持农民创业创新，促进农村经济发展和新农村建设。为
2、此，我院专门成立了课题组，全面分析了现行法律法规的相关规定，结合各地政府的做法，成文如下，以供市委市府领导参考。一、农村房屋抵押的法理探讨与现实思考在我国，农村房屋所占用的是宅基地，而宅基地属于农村集体经济组织所有，由于房、地所有权的分离，对农村房屋能否设定抵押，历来是一个争议很大的问题。传统观点认为，我国无论是制度层面，还是管理层面，均坚持“地随房走”、“ 房随地走”，强调房、地权利主体一致，物权法第一百八十四条、担保法第三十七条均明确规定，宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押，故农村房屋不能作为抵押财产；另一种观点则认为，集体土地上的农村房屋能否设定抵押，法律并没有明确的禁止性规定，因此，
3、农村房屋可以作为抵押财产。（一）法理探讨：农村房屋设定抵押，未违反法律法规禁止性规定，应属可行。1、宪法第十三条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，民法通则第七十五条规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”根据这些规定，农村房屋，是农民的合法的私有财产，受国家法律保护，农民对自己所有的房屋，当然享有财产所有权，可以依法对房屋行使占有、使用、收益和处分的权利，农民有权处分自己的房屋，其中当然包括抵押权
4、。2、物权法第一百八十四条、担保法第三十七条关于“宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押”的规定，只是针对单纯的宅基地使用权，并没有明确规定建筑于宅基地上的农村房屋不得抵押，也没有明确规定宅基地使用权不得与建筑其上的农村房屋一起抵押。既然法律允许乡（镇）、村企业的集体土地使用权可以与地上厂房建筑物一并抵押，那么，宅基地使用权亦可和建筑其上的农村房屋一并抵押。3、土地管理法第六十二条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准，由此可见，我国法律允许农村村民出卖、出租房屋，既然可以出卖、出租，那么用于抵押也应当许可。物权法第一百五十五条规定，已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及
5、时办理变更登记或者注销登记，这说明，有条件的宅基地使用权的转让是符合我国宅基地使用现状，亦不为现行法律所禁止。出卖或抵押农村房屋，从本质上说，在实现方式上是一致的，抵押权的实现不外乎是通过折价、变卖或拍卖的方式，用所获得的价款使抵押权人优先受偿，其和买卖房屋并没有本质的区别，而且，抵押权的实现还具有潜在性和可能不实现性。既然出卖农村房屋都不会损害集体的利益，设定抵押更不会损害集体的利益，只要房屋的转让是在法律规定的范围内。况且，通过允许农民私有房屋设定抵押，可以使没有住房的农民通过折价、变卖等方式获得房屋，有利于资源的重新整合，也稳定了社会。这样做既不会损害集体的利益，也让农民有了融资的手段。
6、司法部于 2002 年 2 月 20 日颁布的公证机构办理抵押登记办法第三条第二项，也确认位于农村的个人私有房产，属于中华人民共和国担保法第三十四条规定的依法可以抵押的其他财产之列。4、农村房屋具有充当抵押物的特征。首先，农村房屋具有商品的一般属性，即具有使用价值和交换价值，法律要求的抵押物必须具有的流通性它也具备，完全可以作为抵押标的物，其次，农村房屋属于不动产，债权人取得担保物权后无须负保管义务，在经济上比较合算，能够充分发挥农民对其拥有的房屋的经济效应，最后，抵押权是将来才实现的权利，抵押人通过设定抵押进行融资来发展经济，通过自己的劳动实现资产增值而还清贷款，这对双方都有利，法律应当保护
7、社会经济发展，没有必要把对社会经济发展有利的农村房屋的抵押加以限制。农村房屋抵押权实现后和农民由于没有房屋而出现居无定所、社会不稳定没有必然的联系，这完全是市场经济下的必然选择。5、鼓励和发展农村房屋抵押，对搞活我市农村经济具有深远重大的意义。长期以来，由于缺乏有效的抵押物，农民贷款难、资金缺、农村融资需求矛盾日益突出，已成为制约农民创业发展和新农村建设的瓶颈。这一问题在民营经济发达、创业氛围浓厚的我市尤为突出。而通过开展农村房屋抵押贷款业务，可以进一步拓展抵押物范围，对有效解决农村贷款抵押难问题，拓宽农村融资渠道，支持农民创业创新，促进农村经济发展具有十分重要的意义。开展农村房屋抵押贷款，也
8、是贯彻党的十七届三中全会精神、推进创业创新、统筹城乡发展和构建社会主义和谐社会的重要举措，更是金融部门加强和改善农村金融服务，拓展农村信贷市场的客观要求，对促进金融业自身发展，有效防范信贷风险将起到十分重要的作用。（二）现实思考：实践中，诸多外部因素制约着农村房屋抵押工作的开展。1、农村房屋无所有权凭证。现在我市的农村房屋，普遍没有专门的房屋产权证书，仅有集体土地使用权证，而集体土地使用权证，仅仅能够证明农民对其房屋所占用的宅基地有使用权，并不能说明农民对建筑其上的房屋具有所有权。这极大地限制了农村村民对其享有产权的房屋的处置权，也体现了农村村民与城镇居民对房屋产权享有的不平等性，至少在形式上
9、不平等。故我们认为，如要开展农村房屋抵押，则农村房屋应当颁发房屋产权证书，从形式上把农村村民对房屋的所有权固定下来。2、农村房屋抵押登记难。物权法第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，第一百八十四条则规定宅基地使用权不得抵押。建设部颁布的于 2008 年 7 月 1 日起施行的房屋登记办法第 87 条规定，申请（集体土地范围内）农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理，第 88 条规定的关于集体土地范围内房屋抵押问题，仅仅是允许乡镇、村企业的厂房等建筑物可以设定抵押权登记，
10、没有涉及到集体土地范围内的村民房屋抵押问题。有鉴于此，现在开展农村房屋抵押贷款地区的房管部门，均以集体土地范围内农民房屋抵押权登记无法律依据，以及物权法第二十一条规定的“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”为由，暂停办理集体土地范围内农民房屋抵押权登记手续。3、农村房屋抵押权实现难。农村房屋设定抵押后，如要实现抵押权，就必须对房屋进行拍卖、变卖或者折价，这其中存在极大的政策障碍。国务院办公厅 1999 年发布的关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知第 2 条第 2 款规定：“农村的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民在农民集体土地建住宅，有关部门不得违法为建造和购买的
11、住宅发放土地使用证和房产证”，国务院 2004 年发布的关于深化改革严格土地管理的决定中，强调“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”，国土资源部发布的关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知以及关于加强农村宅基地管理的意见中，均有禁止城镇居民在农村购买住宅的类似规定，结合“一户一宅”、宅基地使用权属集体经济组织所有的现行政策，目前农村房屋的转让必须同时符合两个条件：一是受让方必须是同一集体经济组织成员，二是受让方必须是无房、无宅基地户，因此，一旦发生风险，处置房屋没有保障，只能由抵押权人为不良借款买单，这在一定程度上制约了农村房屋的抵押权变现，最终导致金融机构不愿涉足农村房屋
12、抵押工作。4、司法实践中，部门之间协调难。就绍兴地区来说，不同司法部门之间，对农村房屋抵押行为的有效与否，均存各自意见，甚至于同一司法部门如法院内部，不同的合议庭乃至不同的审判员之间，对此亦存有争议。作为法官，其在认定农村房屋抵押行为的效力问题时，在法律没有明文规定的情况下，其必然会考虑到案件下判后，是否会被上级法院改判或发回重审，是否会被检察院抗诉？同时，其还要考虑到案件的此类判决，是否会与以往本院作出的判决不一致，从而导致法律适用上的不一致性，引发以往案件当事人的申诉、信访，给法官个人及其所在法院造成新的工作困境。作为法院，其还要考虑到与国土资源、房地产管理、规划、建设、金融等部门之间的协
13、调问题，判决能否得到有效执行，是否变成一纸空文，与这些部门的配合与否存在很大的联系，最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知（法发 2004第 5 号）第二十四条规定，“人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理”，这里就涉及到通过法院的执行，土地所有权性质上存在一个从集体所有到国有的变化，并且，针对农村房屋
14、的执行，人民法院应与国土资源部门协调一致后再作处理。如果协调不成，即便是通过法院拍卖而来的农村房屋，亦只有房屋所有权，而无法办理土地使用权的性质变更以及过户手续，亦即受让人无法拥有土地使用权，一旦遇到旧村改造、拆迁安置、征地等，难以保证得到土地补偿。另外，根据土地管理法有关“一户一宅”的规定，一旦抵押的农村房屋被依法拍卖或变卖、抵押权人实现了抵押权，因抵押人不可能再申请宅基地，这将涉及到抵押人及其家庭成员居无定所的问题，引发新的社会矛盾。二、各地开展农村房屋抵押工作的实践与借鉴一方面，农民贷款难、资金缺，另一方面，农民坐拥价值不菲的私有房屋，却不能发挥任何作用。面对这些情况，各地政府纷纷探索开
15、展农村房屋抵押工作，许多地区均进行了相应试点，以期求得经验，进而全面推广。（一）各地的探索。1、省内。（1）丽水市：出台丽水市人民政府办公室关于推进农村住房抵押贷款工作的意见（丽政办发200878 号），明确对用于贷款抵押的农村住房，经农房所在地的集体土地所有权单位（村民委员会）作出同意住房抵押和流转的承诺后，按照“地随房走”的原则，在办理房产抵押登记之后，允许集体土地使用权和房产在同村范围内流转变现；土地、建设部门对流转后的农房要及时予以办理土地使用权证和房屋产权证的过户、变更手续；加强与司法部门的沟通和协调，在调解和审理农房抵押贷款纠纷案件时，确认农村集体土地房产和农村国有划拨土地房产抵押
16、的有效性，切实维护抵押权人的权益。（2）慈溪市：印发慈溪市农村住房抵押贷款管理暂行办法，明确该市范围内拥有依法取得权属证书农村住房（包括集体土地、农民集中居住区国有划拨土地的住房）的农村居民可以以农村住房抵押担保方式申请贷款。该暂行办法就适用范围、贷款用途、申请和审查的条件、贷款合同的签订以及合同履行和抵押权的实现作了详细的规定。（3）湖州市：下发湖州市区农村房屋抵押登记管理办法（试行），明确农民可以以其在农村的合法房屋，以不转移占有的方式，向农村信用社和开展农村信贷业务的商业银行提供债务履行担保；农民设定抵押的房屋必须经房屋权属登记，取得由房地产管理部门颁发的房屋权属证书。（4）瑞安市：下发
17、（2009）23 号文件，明确符合一定条件的农户可以申请农房抵押，抵押物的受让对象必须是瑞安市辖内的农业户口人员，农房抵押登记机构是市房产管理局，国土资源局依生效的法律文书和协助执行通知书给予办理农房集体土地使用权的变更登记。（5）台州市路桥区：印发路政办发200989 号文件，明确开展农村住房抵押贷款工作的政策要求，即农户申请农村住房抵押贷款时，需满足三个前提条件：一是提供抵押登记的农村住房抵押物必须已领取房屋所有权证和集体土地使用证;二是出具农村住房坐落地所有权单位（村民委员会）作出的土地使用权随住房抵押、抵押权实现时同意处置的书面证明;三是申请农村住房抵押登记的农户，应有富余房屋或其抵押
18、房产变卖处置后仍有安居之地，文件同时规定受让对象为台州市范围内的农业户口人员，房屋登记机构对符合条件的农村住房抵押登记申请，应予以受理。除了上述几个地区外，嘉兴、宁波、桐乡、乐清、临海等多个市、区，均制定了农房抵押具体操作的暂行办法，并进行了试点工作。2、省外。湖南省浏阳市人民政府办公室转发了浏阳市农村房屋抵押贷款暂行办法，该办法由中国人民银行浏阳支行、浏阳市房屋产权管理局共同制定。办法中，就适用范围内的房屋、贷款人、贷款申请和审查的具体程序、资料、抵押权登记、贷款合同的签订与履行以及抵押权的实现、抵押贷款的管理措施作了详细的规定，明确农村房屋抵押贷款是借款人向金融机构申请贷款，借款人或第三人以不转移占有的方式，将其合法所有的农村房屋作为抵押物，当借款人到期不履行还债义务时，金融机构有权就该抵押物依法优先受偿。成都市政府于 2008 年出台了关于加强耕地保护进一步改革完善农村土地和房屋产权制度的意见，明确提出开展农村房屋产权流转试点，包括买卖、赠与、作价入股、抵押、租赁等，逐步实现城乡房屋同证、同权、逐步建立城乡统一的房屋产权流转制度。后成都又成立了全国首个农村产权流转担保公司，对利用农村各楼权属证明质押融资进行担保，打开了成都宅基地、农村房屋、土地承包经营权流转的大门。（二）可资借鉴之处。
