1、浅 议 垫 款 施 工江苏伟业建设集团有限公司 史建阳随着中国改革开放进程的进一步深化,在中国的建设领域出现了许多新的工程管理手段。越来越多的建设单位特别是一些个体和私营企业在自建建筑工程发包时在工程款支付的问题上经常采用对施工单位附加一条即“垫款施工”的方式进行捆绑式发包。建设单位为什么要采用这种管理方式呢?无非是想通过缓解其资金紧张的问题;借此对施工单位进行有效的控制。而有些施工单位为了在激烈的市场竞争中承揽到工程,有时也无奈地给予了建设单位这些承诺。这种违法行为干扰了国家对固定投资效益的提高，也加重了建筑业企业生产经营的困难。具体地说建设单位所采用的“垫款施工” 其所实施的方式有两种:
2、按分部工程执行,一般表现为在工程的整个基础分部工程或到主体工程的某一层(这种方式适用于工程量比较大的工程,垫资额占总资金量的1/41/3)。 按整个 单位工程执行,一般表现为在工程的全部(这 种方式适用于工程量比 较小的工程,垫资额占总资金量的 90%以上)。 这类情况造成的影响一般表现在以下几个方面:1 对施工项目的质量、进度、安全的影响，众所周知,百年大计、质量第一。工程建设质量的好与坏是直接关系到一个建设项目能否安全、有效地行使其功能的关键。而好的建设质量必须以充足的资金投入为前提,没有了这个前提而想要获得一个优质的工程只能是“纸上谈兵”罢了。而充足的资金投入同时也影响着施工单位在新技术
3、、新材料、新工艺等方面的使用。另一方面作为一个施工企业为了生存它必须以追求经济效益最大化为自己的根本目的。这样的目的影响到了施工企业为降低其施工成本而制定的经营策略。一些承揽到这些工程的施工企业虽然承诺着“垫资”,然而实则投入不足,或“敷衍了事”、或“说一套做一套”。在施工管理方面,由于管理人员的配备不齐,造成施工阶段的疏于管理、管理混乱和管理力度的不足。对施工人员工资的拖欠,反映到施工上就造成了所雇用的施工人员素质的“良莠不齐”、施工人员的工作热情不高,不注重质量的“粗制滥造”、现象比比皆是,更有甚者个别施工企业私自变更设计内容“偷工减料”“缺斤短两”,因而造成工程质量的下降。由“垫资”所带
4、来的施工企业对建设项目资金投入的不足和对材料供应商材料款的拖欠,造成了所采购建筑材料的“以次充好”、“质次价高”。在安全管理方面,安全设备、安全设施投入不足或年久失修,形成了很多的安全隐患,造成安全事故频发等严重后果。在工程进度控制方面,由于施工人员人力投入的不足、施工机械设备缺乏、急需的建筑材料无法购进等原因使得工程进度大大推迟。2 对建设单位与施工单位以及施工单位与材料供应商、施工人员、政府的各个职能部门之间的关系的影响由“垫资施工”所带来的施工单位资金投入不足问题一定程度上也造成了施工单位与建设单位、监理单位、建设监督部门等在关于其所承建工程在质量、进度、安全等方面产生“扯皮”现象。使得
5、正常的施工项目管理得不到有效贯彻落实,国家所颁布的法律、法规也就无法得到真正的实施。也使得建设单位想要据此而更好地控制施工单位的初衷无法得到实现。同时也造成施工单位对材料供应商、施工人员在材料费、人工费方面的拖欠,使得各方的社会信任度下降并带来了很多如“法律诉讼”、“上访”等方面的社会问题,使保护劳动者合法权益的法律变成“一纸空文”。据统计,现在中国最大的社会问题农民工工资拖欠问题有近 30%是由于“垫款施工”而导致的拖欠的“链式反应”直接造成的。因而也就成为影响社会稳定的一个重要因素。为了降低成本、获取利润,有些施工企业不能做到按时“照章纳税”甚至采取“偷税漏税”等手段逃避履行其对社会应进的
6、义务。由此造成了各方面关系的紧张或对立。这也是与“构建社会主义和谐社会”的理论相背离的。3 对建设领域的正常生产秩序造成的影响按照国家法律、法规的规定:建设单位在申领建设工程施工许可证时,“建设资金到位”是其中一项非常重要的条件。而有的建设单位在建设资金尚未到位的情况下违规私自上马建设项目从而扰乱了建设领域的正常秩序。一定程度上还对建筑市场的无序竞争起到了“推波助澜”的作用,助长了行业的不正之风。并且严重损害了施工企业的合法权益。承揽到“垫资”工程的多是一些资质等级不够、技术力量不足的小型施工企业或一些根据建设项目临时拼凑的“草台班子”。结果是出现一大批“豆腐渣工程”。“房倒屋塌”等质量事故的
7、频频出现,直接危害了建设单位的利益,甚至对人民群众的生命财产安全构成了严重威胁。同时也使得许多政府所明令禁止的“三角债”现象“死灰复燃”。而有些有着良好业绩的施工企业在承揽到这些工程后,虽然它们依靠自身所积累的物质、资金实力甚至通过银行贷款或是“东挪西借”对所承建工程实现了真正的“垫资”。但这些企业在工程竣工后在不同程度上均造成了企业的施工成本上升、甚至亏损;社会信誉度下降;企业的凝聚力下降;竞争力下降等不良后果。结果是导致建设单位和施工企业的“两败俱伤”。综上所述,我们看到了“垫款施工”这种管理方式所存在的很多弊病及其所带来的很多负面影响。为此 1996 年 6 月 4 日建设部、国家计委、
8、财政部等部委联合发出了关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知。其中:第四条规定:任何建设单位不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。第五条规定:施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。在今年的全国人大十界五次会议上陈舒等代表提出“建筑法要增加第十二条建设工程不得由工程施工单位垫资进行施工”的议案。因此说“垫资施工”是一种与中国现实国情不相符的管理方式,应当予以坚决的摒弃。目前国内建筑市场比较混乱，存在着许多违法操作，“垫款施工“就是其中一种比较普遍的现象，这种行为干扰了国家对固投资效益的提高，也加重了建筑业企业生产经营的困难，建定资产
9、投资的宏观调控和工程建设的正常进行、严重影响了设部、国家计委、财政部已于 1996 年 6 月 4 日联合发布建房【1996】347 号文件（以下简称“三部委文件“）明令禁止在工程建设中“带资承包“ 。要实现垫资施工需要经过两个阶段，第一个阶段是行政主管机关对发包单位立项资质的审批阶段，这是不平等主体之间的行政法律关系，第二个阶段是发包单位与施工单位合同形式实现垫资施工的阶段，这是平等主体之间的民事法律关系。针对第一阶段，“三部委文件“ 强调了主管机关对建设项目的前期审查，但是对主管机关工作人员因故意或过失使发包单位在不具备资金条件的情况下通过立项审批应承担的行政责任未予明确规定，这实际上只是
10、把各主管机关的行政职责通过文件的形式再次强调了一下，对有效果制止垫款施工现象并无实质意义。 针对第二个阶段，“三部委文件“ 强调了缔约过程中“带资承包“不能作为缔约条件，这一原则在一定程度上制约了垫款施工行为，起到了一定的积极作用，但在履约过程中，由于发包方的强势地位，往往以拖欠工程款的方式迫使施工方“垫款施工“，施工方往往没有有效的法律武器维护自己的权益，旧的经济合同法对此没有明确规定，只有一些原则性的违约罚则，但在发包方的强势地位面前显得苍白无力，而建设施工合同中也往往没有维护施工方权益的有力条款，这也是由发包方在缔约过程中的强势地位决定的。这种局面随着新合同法的出台终于得到了缓解，合同法
11、286 条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，这条关于承包人优先权的规定为施工方在发包方拖欠工程款时维护自身权益提供了明确而有力的法律武器。可以说，“三部委文件 “以及合同法286 条的规定为制止垫款施工现象提供了有力的法律依据，但在实践中这种现象仍然层出不穷，这就要从施工企业的维权意识及经营理念等主观方面找原因了。首先，在维权意识方面，许多施工企业不认为“ 垫资施工“是一
12、件很严惩的事情，自我保护意识不够，许多施工企业的决策者法制观念淡薄，对司法机关的公正性以及法律工作者的专业能力不信任，只重眼前利益，不愿聘请常年法律顾问，出现诉论纠纷时才请律师介入，实际上许多讼争纠纷在早期是可以通过专业人士的合理化建议加以规避的。其次，在经营理念方面存在较大差距。 1、许多施工企业管理层素质偏低，对变事中的社会和正在形成的市场经济适应能力差，反应迟钝，面对市场竞争不是通过练内功，创品牌以图发展，而是靠拉关系走后门以求生存，对发包方过度依赖。2、在用人理念上存在较大局限性、重工轻义，认为只有技术好的才是人才，而一些懂市场、会经营的文科人才不受重视，得不到锻炼和成长的机会。 “垫 款施工 “这种现象的出现是由社会观念、法制环境、施工企业法律意识以及经营理念等多种因素综合作用的结果，随着社会的进步，国家法制建设的进一步完善，这种现象终会消亡。
