1、刑法拟制的功能评价与运用规则苏彩霞【摘要】刑法拟制的特点有事实假定性、有意性、结论不可推翻性、合法性。刑法拟制具有促进刑法发展、实现某种立法政策或价值、决疑定夺、简化思维、立法简洁等积极功能，这些功能决定了刑法拟制仍是一项重要的立法技术。同时，为防范刑法拟制过度扩张立法权、适用外延过度扩大从而有损实质正义的风险，在立法上刑法拟制的运用应遵循法益侵害相当性原则、拟制必要性原则；在司法上刑法拟制条款的适用应遵循以规范意旨为指导，具体考察拟制法条在何种程度上与引用法条相当的解释规则。【关键词】刑法拟制；法益侵害相当性；拟制必要性【全文】一、刑法拟制的特点法律拟制，作为一种法律技术，最早出现在罗马法中
2、。1罗马法在两个途径上运用法律拟制，一条是立法途径，一条是司法路径。2罗马法中的法律拟制对现代西方的法律体系产生了不同程度的影响，“因英美法所保留的历史色彩比较浓厚，遇有新问题发生而传统的法律不能解决时，往往要利用推定或 拟制 以扩张解释而济其穷。大陆法所保留的历史成分不多，运用推定 及拟制 的机会也比较少。推定 或拟制之运用在大陆法里面通常代表一种立法的政策，并不是一种解释法律的方法。”3可见，法律拟制在大陆法系主要表现为法定拟制，在英美法系则更多表现为司法拟制。就我国刑法语境而言，刑法拟制只能是立法拟制，本文是在法定拟制的意义上使用刑法拟制。对于法律拟制的定义，梅因认为，“是要用以表示掩盖
3、、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有改变，但其运用则已经发生了变化”。4在这里，作为历史法学家的梅因主要从法律发展的角度来理解法律拟制。拉伦茨认为，法律拟制是“有意地将明知为不同者，等同视之” ，其目标在于“将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2） ”5可见，拉伦茨则注重对法律拟制效果的考察。考夫曼认为，“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性、关系统一性），对不同事物相同处理”，6考夫曼考察的是拟制与类推的本质联系。虽然梅因、拉伦茨、
4、考夫曼并未对立法拟制与司法拟制加以区分，但仍对我们理解刑法拟制富有启示。刑法拟制是法定拟制在刑法中的表现，具有以下特点：第一，对事实要素的假定。刑法拟制不是要改变既有的刑罚法规，而是通过对小前提事实要素的假定，达到既不改变现有刑罚法规、又能取得所欲效果的意图。所发生事实虽然与刑罚法规规定的构成要件事实有所不同，但只要事实 A 发生了，就视同刑罚法规规定的事实 B 发生了，对事实 A 适用针对事实 B 规定的刑罚法规。刑罚法规规定的真正事实是 B，但当事实 A 发生的时候，刑法拟制把事实 A 假定为事实 B 来接受。正因如此，南非的奥利弗教授（Pierre J. J. Oliver）认为，法律拟
5、制是临时性地把此事实视若为真正的彼事实。7法人犯罪就是一个典型的刑法拟制。这一特征使刑法拟制区分于刑法中的注意性规定。刑法中的注意性规定并非假定事实 A 为事实 B，而是事实 A 本来就是刑罚法规规定的事实要件的一个事例，如果事实 A 发生了，刑法法规规定的事实要件得到满足，法律后果随之发生；而刑法拟制则是“立法者并非主张，T2 事实上与 T1 相同，或事实上为 T1 的一种事例，毋宁是规定，对 T2 应赋予与 T1 相同的法效果”。8第二，有意性。刑法拟制是立法者明知事实 A 与事实 B 不同，而将事实 A 视若事实 B,“通过拟制将不同的案型当成相同，然后据之作相同的处理，并非由于立法者之
6、错误而然”。9之所以如此，往往是立法者基于某种理由意欲通过拟制达到某种效果。这一点使刑法拟制区别于欺诈。10有意性也使刑法拟制与刑事推定区别开来。立法者在运用刑法拟制技术时，已经知道事实 A 与事实 B 的不同而有意识地运用拟制；而刑事推定从事实 A 推断出事实 B 的结论时，往往还无法肯定事实 B 的正确与否，事实 B 只是一种盖然性较大的可能。第三，结论的不可推翻性。刑法拟制通过对事实要素的假定所得出的结论是决断性的、不可推翻的。它指导我们把事实 A 当作事实 B 来接受，并适用针对事实 B 的刑罚法规的法律后果，纵使能证明事实 A 与事实 B 的种种不同，也不能改变事实 A 适用该刑罚法
7、规的法律后果。这种结论的决断性不允许“进一步” 的反证。11这一特点也将刑法拟制与可推翻的刑事推定区分开来。可推翻的刑事推定允许反证，由事实 A 推定出事实 B 的结论，结论往往但并非永远正确，当有证据证明推定错误时，结论将予以推翻。司法实践中对犯罪故意主观“明知” 的推定就是一例。然而，特点二和特点三仍然不能将不可推翻的刑事推定与刑法拟制区分开来。不可推翻的刑事推定的结论也具有独断性，当证明事实 A 存在时就可得出事实 B 存在的结论，即使有证据证明事实 B 不存在，但在法律上仍然断定事实B。所以，在法律后果上无法区分刑法拟制与不可推翻的刑事推定，二者的区别更多地表现在理论上。12第四，法定
8、性或合法性。法定性要求刑法拟制必须是刑法法条所规定的，这意味着刑法拟制对明知为不同者的同一拟制是合法的，而且是公开进行拟制的。13法定性也要求我们当且仅当刑法明文规定了拟制法条时，才能进行拟制性运用，而且拟制法条不能适用于刑法没有规定的情况，即不能推而广之。这一特点将刑法拟制法条与注意性规定进一步区分开来。因为注意性规定并非将不同的事实 A 视为事实 B，而是事实 A 本身就是事实 B 的一个事例，所以即使刑法没有特别规定，事实 A 仍然可以适用针对事实 B 的刑罚法规。14而 刑法 拟制不能如此，拟制法条只能针对刑法特别规定的事实A 才能适用，而不能推而广之适用于事实 C。二、刑法拟制的功能
9、评价（一）刑法拟制技术的功能梅因曾经断言，法律拟制的“时代早已过去了。我们现在已不值得要去用法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的”。15然而，时至今日，法律拟制的时代非但没有过去，而且拟制法条无论在民法立法上还是在刑法立法上有增多的趋势。16刑法拟制作为刑法立法技术的手段，有何可资利用的积极功能呢？第一，促进刑法发展。刑法拟制通过将事实 A 的发生拟制为事实 B 发生了，从而将原本只适用于事实 B 的刑罚法规也能适用于事实 A，刑罚法规的文字没有改变，但其适用范围却发生了变化，藉此，刑法拟制促成了该刑罚法规的发展。在不便于对某刑罚法规作出修改或难以修改的情况下，刑法拟制可以不
10、改变法条的文字外表，使刑法满足社会某种新发展、新现象的需要。例如，对法人犯罪能力的拟制，促成了刑法中“人” 的范围的扩展，满足了经济高度发展中法人犯罪现象增多、危害增大而要求惩处法人犯罪的需要。当前，社会逐渐进人了高度工业化、信息化、高科技化的时代，高科技在给人们带来便利的同时，也带来了高风险。在风险社会下，“刑法作为控制风险的政治手段”，必须“ 适应风险时代的要求根据公共政策来调整自身”，这一调整包括使立法拟制 “在风险社会的刑事立法语境中成为被倚重的技艺”。17第二，实现某种立法政策或价值。这一功能是刑法拟制的本质功能。刑法拟制虽然是刑法的立法技术，但它同样是“法律观点的表现方式之一”。1
11、8 刑法拟制不是与价值无涉的，而是关切着立法者对某种立法政策或价值的考虑，是立法者意图实现某种立法政策或价值的有效途径。立法者明知事实不同却给予同等法律效果，这种对事实不同的有意忽略，是立法意志的体现，其用意就在于实现立法者的某种立法政策或意图。也正由于刑法拟制对立法政策或价值的实现，使其在客观事实之外获得了对不同事实同等对待的实质合理性。考夫曼说拟制是“在规范目的，亦即立法理由的观点下，可等同视之”，19意即这一功能。第三，决疑定夺。刑法拟制强调意志优于事实，通过有意忽略某些事实的不同而达到同等处理的结果，从而有利于迅速形成结论，解决疑难问题。有时，“立法者自己也不十分肯定到底系争两个案型是
12、否同一。为了使该不肯定的疑问不影响需要之规定的制定，乃直截了当地通过拟制，在规范上将其视为同一，省却相同与否的争辩。”20有时，立法者运用刑法拟制还可以解决疑难问题。如实践中常发生这样的案例：行为人携带凶器去抢劫，但在现场却发现根本不需要使用凶器甚至不需要使用暴力，于是只实施了抢夺行为，对此类情形的定性存在着很大的争议：只定犯意转化后的抢夺罪，还是抢劫罪的预备犯和抢夺罪的想象竞合，抑或抢劫罪的预备犯与抢夺罪的数罪并罚？我国刑法第 267 条第 2 款将携带凶器抢夺的拟制为抢劫罪，就解决了这一司法疑难，即不管行为人是携带凶器抢劫但现场没有使用的，还是为了抢夺而携带凶器以备不时之需，根据第267
13、条第 2 款都定为抢劫罪。第四，简化思维。奥利弗教授非常推崇法律拟制的这一功能，他说：“拟制不仅在法学中，而且几乎在所有的科学中都得到运用，原因在于拟制能使思维过程简化。拟制使我们能够绕过思维过程的障碍，而迅速、容易地到达思维过程的目标。”21刑法拟制也具有这一功能，它是建立在上述功能二和功能三的基础上的。基于两个事实间的相似性（尽管两个事实也有不同），刑法拟制使我们能够同等对待这两种事实，从而实现某种立法政策，同时又提醒着这种类推等置只是权宜之计，而非二者的真正相同。基于此，奥利弗教授甚至认为，法律拟制是促进思考的转化器，是思维的脚手架。22第五，立法简洁。这是刑法拟制的形式功能，相对于其他
14、功能而言，只是附属功能。例如，刑法第 269 条对事后抢劫的拟制规定，就避免了重复引用抢劫罪的法定刑，具有立法经济性的效果。（二）刑法拟制技术的风险刑法拟制技术虽然有助于人们解决疑难、方便思维，实现某种立法政策或价值，从而促进刑法发展，但它毕竟是对不同事实有意地同等对待之，是在事实之外强调立法意志，是立法意志对事实的胜出。“法律拟制是危险的，因其有一种扩张的倾向。”23 刑法拟制技术具有实质的扩张性，这导致了运用刑法拟制技术时，蕴藏着以下潜在的危险：首先，刑法拟制技术容易成为无限推行立法意志的工具，导致刑事立法权的不当扩张。形式正义要求相同者同等对待、不同者不同对待，而刑法拟制恰恰相反，它不顾
15、客观事实的不同而对不同者同等对待，目的是为了贯彻某种立法政策或价值，实现实质正义。可以说，刑法拟制完全是立法意志的体现，这种力图实现某种实质正义的立法意志，推至极端，就会带来实质的非正义，可能沦落为立法暴意的帮凶。“二百多年前，精通英国宪法的政论家狄龙（De Lolme）评论道：英国议会除了不能把女人变成男人、或把男人变成女人外，可以作一切事情。二百多年过去，英国议会已经没有这样大的权力了；但是议会仍然可以通过立法规定：在某种情况下，将男人视为女人 或者 将女人视为男人这种视为的立法技术就是拟制。”24这段形象的描述充分表明了立法权以拟制为工具的无限扩张。正因为拟制为立法者不顾客观事实的不同而
16、刻意推行某种立法政策提供了方便，德国实证法哲学家莱尔歇认为，“法律是国家主权者意志的象征，立法者可以将任何虚拟的事物都放进拟制内。”25这种过度的拟制往往会侵害人权，它单单着眼于某种立法政策的推行，而将原本无罪的行为拟制为有罪，或原本轻罪的行为拟制为重罪，凸现立法意志，却可能侵害了利益相关人的权利。其次，在适用上，刑法拟制法条的外延容易被过度扩大，有损刑法拟制所追求的实质正义。“拟制具有如下危险：忽略 T2 与 T1事实上的不同之处，将等同平视扩及于事物上可以接受的范围之外。”26立法者基于某种立法政策或价值的考虑，通过拟制法条在规范上已将事实 A 当成被拟制引用之法条所规定的事实 B，故拟制
17、法条容易使人忽略事实 A 与事实 B 之间实际存在构成要件上的区别，从而将拟制所引用的法条毫无保留地适用于拟制情形，导致拟制性法条外延被不当扩大，超出了立法者所意欲实现的意图或结果，损害了刑法拟制的实质正义。对此，德国约塞夫埃塞尔教授（Josef Esser）指出：“ 谁要是把拟制事实看成与被拟制事实完全相同，则存在这样的危险，即可能毫无保留地将被拟制引用之法条适用到所拟处理之案型。”27以我国刑法第 333 条第 2 款为例。该款规定：“有前款行为（非法组织卖血、强迫卖血），对他人造成伤害的，依照本法第 234 条（故意伤害罪）的规定定罪处罚。”该款属拟制法条，第 234 条是被引用法条，第
18、 234 条故意伤害罪包括轻伤害和重伤害，那么第 333 条第 2 款中“对他人造成伤害的” 是否也完全包括第 234条故意伤害罪中的轻伤害和重伤害呢？有学者认为，第 333 条第 2款中的“对他人造成伤害的” 如同第 234 条的故意伤害罪一样，包括致人轻伤和致人重伤。28这里，论者实际上就犯了将被拟制引用的法条毫无保留地适用于拟制情形的错误，不当扩大了拟制法条的适用外延。实际上，故意伤害罪中的伤害虽包括重伤和轻伤，但第333 条第 2 款中的“对他人造成伤害 ”应当理解为当强迫卖血造成他人重伤时才被拟制为故意伤害罪。综述之，刑法拟制技术的积极功能，决定了拟制技术不会像梅因预言的那样退出刑法
19、立法的舞台，但刑法拟制固有的扩张性带来的侵犯人权的风险，使得我们应当对刑法拟制保持足够的警惕和谨慎。“拟制的可能性绝非无限制的” ，29“ 法律不能无限制规定拟制的犯罪，也不能将刑法规范中的拟制规定无限制地适用，而最终失去其合理性。因而在根本上对于立法上的拟制及其适用，必须抱有同对司法的类推所持有的警惕一样的戒备，严格地控制拟制的适用范围。”30为了防范拟制的风险，刑法拟制在立法上的运用与拟制法条在司法上的适用，应当遵循一定的规则。三、刑法拟制技术的立法规则为防范不当刑法拟制的风险，刑法拟制作为立法技术，应当遵循以下原则：（一）法益侵害相当性原则这一原则要求立法者在运用拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在危害程度上的相当性、所侵害法益的相似性。只有当拟制情形与被拟制情形在危害程度上相当、侵害法益相似时，才能进行刑法拟制，这是拟制的事实基础。如此，刑法拟制才不致脱离事实基础，拟制法条才具有被公众所接受的正当性。正因如此，费
