1、19新专利法详解（2008 年第三次修改新专利法）2010 年整理20第一条【立法宗旨】第一条 为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。【解释】本条明确了专利法的立法宗旨。2000 年第二次修改专利法，将本条的规定改为：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”专利法的第二次修改至今已有 8 年的时间。在此期间，我国经济社会发生了显著变化。随着时间的推移和经验的积累，我国对知识产权制度本质特点和运行规律的认识也在不断深化。近年
2、来，党和国家领导人高度重视知识产权工作，将知识产权的重要性提到了前所未有的高度。党的“ 十七大” 明确提出了提高自主创新能力、建设创新型国家的战略目标，并明确提出要实施知识产权战略。2008 年 6 月，国务院颁布了国家知识产权战略纲要，指出：“实施国家知识产权战略，大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力，有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；有利于完善社会主义市场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会；有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力；有利于扩大对外开放，实现互利共赢。必须把知识产权战略作为国家重要战略，切实加强知识产权工作。”这对我国专利制度的发展提出了新的更高要求
3、。专利制度是知识产权制度的重要组成部分，专利法的作用不仅体现在维护专利权人的合法权益、促进科学技术的进步，还应当将其提升到建设创新型国家、促进经济社会发展的战略高度。基于上述认识，本次专利法修改将本条规定修改为：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”本条规定专利法的立法宗旨。我国专利立法以实现以下五个目标为宗旨：一、保护发明创造专利权“保护发明创造专利权” 是专利法的核心。专利法第一条开宗明义点明了我国用单一的授予专利权的形式保护发明创造。什么是专利？人们曾经试图用各种方式准确予以定义，其中为人们较为普遍接受的
4、一种说法是：“专利是由政府机关或者代表若干国家的地区性机构根据申请所颁发的一种文件，这种文件记载了发明创造的内容，并且在一定的时间期间内产生这样一种法律状况，即获得专利的发明在一般情况下只有经专利权人的许可才能予以实施。”专利权是知识产权的主要组成部分之一，而知识产权是一种关于无形财产的财产权，其保护对象是“人的心智、人的智力创造” 。这是将其称为 “知识产权”的原因。正如任何财产权的内容、范围以及财产所有人的权利、义务要受到某些限制一样，专利权也不是一种绝对的权利。例如当一项在后专利是对他人的在前专利的某种改进时，在后专利的专利权人未经在前专利的专利权人同意，就不能实施自己的发明创造，否则就
5、构成侵犯在先专利的行为。当发明创造涉及国家和公众的重大利益时，国家可以对该专利予以推广应用或者批准强制许可。在我国历史上，专利制度的孕育是同中国封建社会的解体、商品市场的逐渐形成联系在一起的。19 世纪中叶，外国资本主义的入侵促进了中国社会的演变，自给自足的自然经济基础受到破坏，为发展资本主义生产提供了某些客观的条件和可能。一些接受了西方资产阶级民主思想的知识分子开始将专利制度的思想引入中国。1898 年（光绪 24 年），光绪皇帝接受维新派建议，决心变法，在“ 百日维新 ”运动中提出了“除旧布新”的设想，发布了包括奖励新发明在内1的数十条改革政令，颁布了“振兴工艺给奖章程” ，设置了为期 5
6、0 年、30 年、10 年的专利制度。这是我国历史上实行专利制度的初次尝试。然而，从那时直到新中国诞生前，中国人民饱受外国侵略者的欺侮，长期陷人战火之中，没有真正施行专利制度的客观环境。新中国诞生初期曾经实行过对不同的发明分别给予专利证书或发明证书的双轨制。然而，由于历史原因，这种制度并没有真正予以施行。直到 1984 年制定中华人民共和国专利法，我国才在真正意义上建立了自己的专利制度。鉴于双轨制对发明创造的鼓励作用不大，不利于调动发明人作出发明创造的积极性，与其他国家进行交往也有一定麻烦和困难，经过充分酝酿和比较分析，我国 1984 年制定的专利法明确规定用单一的专利制度保护发明创造。二、鼓
7、励发明创造国家应当鼓励发明创造的必要性是不言而喻的。本条规定专利法旨在用授予专利权鼓励发明创造。发明创造是人的智力劳动成果，有价值和使用价值。发明创造的水平直接反映一个国家科学技术的水平，而科学技术的水平已经成为决定综合国力最为重要的因素，这是当今世界形势的重要特点之一。发明创造不仅带动经济的快速发展，而且引起产业结构的不断调整变化，加快产品和技术的更新换代，促进市场竞争，推动社会生产和生活方式的变革，进而导致地区和国家力量的对比产生变化。什么样的方式能够更好地鼓励人们进行发明创造？对此，我国进行过不同的尝试。在改革开放之前，我国长期依靠奖励制度来鼓励发明创造，实行的是所谓“一家开花，百家引进
8、”的体制，也就是发明创造做出后归国家所有，任何单位都可以无偿地予以使用。在这种体制下，发明人得到的回报是获得奖状、奖章、奖金等奖励，发明人及其所在单位不能从发明创造的实施中获得经济效益，因而也就无法回收为完成发明创造所作的投资。这种状况不利于调动广大科技人员及其所在单位发明创造的积极性，因此，虽然国家年年拨款搞科研，年年拨款奖励发明创造，但高水平的科研成果总不是很多。国 内 外 的 经 验 都 证 明 ， 为 了 更 为 有 效 地 鼓 励 发 明 人 多 发 明 创 造 ， 国 家 必 须 建 立 一 种 制 度 ，使 完 成 发 明 创 造 的 单 位 或 者 个 人 能 够 从 中 获
9、得 经 济 利 益 。 对 发 明 创 造 授 予 专 利 权 保 证 了 专 利 权人 享 有 优 越 的 竞 争 地 位 ， 能 够 帮 助 他 们 收 回 完 成 发 明 创 造 所 付 出 的 投 资 ， 国 家 往 往 不 需 另 外 花钱 奖 励 ， 就 能 促 使 发 明 人 公 开 新 的 技 术 ， 为 公 众 及 时 输 送 有 用 的 技 术 信 息 ， 丰 富 人 类 知 识 宝 库。 美 国 前 总 统 林 肯 有 一 句 名 言 ， 即 专 利 制 度 是 “给 天 才 之 火 增 添 利 益 之 油 ”， 这 个 比 喻 是 很 恰 当 的。事实上，并非所有的发明
10、创造都能够产生良好的技术效果和社会效果。只有取得效果的发明创造才应当得到社会的回报，这是理所当然的。然而，如何正确、公正地评价发明创造能否产生效果以及能够产生何种程度的效果，却是我国过去一直在努力，但结果却始终不甚理想的一件事情。而这一点正好体现了专利制度和过去的奖励制度之间的高下。在专利制度下，专利权人获得经济利益是通过自己实施专利、许可他人实施其专利以及制止他人的侵权行为来实现的。获得专利保护的发明创造是否有价值由市场来决定，专利权是否值得保留由专利权人自己来判断，而不是由某些人或者某个机构以审核、鉴定的方式予以评判，因而其结果也就更为公正和客观。换句话说，专利制度的运作方式确保“利益之油
11、” 能够有选择性地增添在价有所值的“天才之火”上，这是专利制度的突出优点之一。三、有利于发明创造的推广应用鼓励作出发明创造并不是专利法的终极目的。发明创造的意义在于通过其实际应用，能够减少投人、增加产出、提高质量、发展生产力、促进社会的进步与繁荣。如果一项发明创造仅仅停留在技术方案上，完成之后就束之高阁或不予实施即推广应用，再好的发明创造也没有实际意义。我国决定建立专利制度来保护发明创造，其重要原因之一还在于专利制度有利于发明创造的推广应用。2首先，专利制度能够鼓励专利权人主动实施其专利技术。授予专利权为申请人提供了优越的竞争地位，任何他人使用其发明创造都应当向专利权人支付一定的报酬，从而为专
12、利权人提供了获得经济利益的可能。但是，真正获得经济利益还要靠专利的实施，这就要求申请人通过自己实施或许可他人实施，将先进的技术付诸实践。在专利制度下，由于发明人有望通过实施其发明创造获得经济利益，这就为发明创造的推广应用增添了动力。专利制度是利用经济杠杆，而不是行政命令来鼓励发明创造的推广应用。实践表明，这种经济杠杆的作用更为有效。其 次 ， 专 利 制 度 为 他 人 实 施 专 利 技 术 创 造 了 更 为 有 利 的 条 件 。 根 据 专 利 法 的 规 定 ， 专 利 申请 人 必 须 对 发 明 创 造 作 出 清 楚 、 完 整 的 说 明 ， 使 所 属 领 域 的 技 术
13、人 员 通 过 阅 读 说 明 书 就 能 实 施 该发 明 创 造 。 专 利 法 规 定 授 予 专 利 权 的 发 明 创 造 必 须 以 政 府 公 告 的 方 式 予 以 公 开 或 公 告 ， 因 此 最 迟到 授 权 时 ， 公 众 就 能 够 通 过 正 规 的 渠 道 获 知 发 明 创 造 的 内 容 。 专 利 文 献 构 成 了 专 门 一 类 技 术 信 息源 ， 有 专 门 的 分 类 体 系 ， 其 详 细 深 人 程 度 远 远 超 过 目 前 普 遍 采 用 的 图 书 分 类 体 系 ， 使 用 者 可 以 根据 自 己 的 需 要 方 便 、 迅 速 地
14、找 到 他 所 关 心 的 内 容 。 专 利 文 献 除 了 纸 件 形 式 之 外 ， 还 有 各 种 载 体 形式 ， 公 众 可 以 很 容 易 地 获 得 。 目 前 ， 各 种 类 型 的 专 利 信 息 数 据 库 有 了 很 大 的 发 展 ， 具 有 十 分 强 大的 检 索 功 能 ， 公 众 可 以 通 过 联 网 方 式 进 行 查 阅 。 这 样 ， 专 利 制 度 就 为 社 会 公 众 提 供 了 一 个 内 容 详实 、 格 式 统 一 、 查 找 方 便 ， 并 覆 盖 各 个 技 术 领 域 的 巨 大 信 息 源 ， 大 大 地 方 便 了 技 术 信 息
15、 的 获 取 ，从 而 也 就 大 大 促 进 了 发 明 创 造 的 推 广 应 用 ， 能 够 减 少 重 复 研 究 ， 降 低 研 究 开 发 的 成 本 。第三，专利制度有利于从外国引进先进科学技术，也有利于我国的先进科学技术走向世界，从而促进发明创造的国际推广应用。发达国家的新增国民产值一大半是靠跨国公司经营国际贸易，占领国际市场而获得。专利制度的建立为我国企业跨出国门、参与国际技术贸易竞争创造了有利的环境。应 当 指 出 的 是 ， 专 利 法 提 供 的 保 护 要 有 利 于 其 保 护 的 客 体 ， 即 发 明 创 造 的 “推 广 利 用 ”， 这 是专 利 法 与 商
16、 标 法 、 著 作 权 法 之 间 的 重 要 区 别 之 一 。 本 条 将 “有 利 于 发 明 创 造 的 应 用 ”作 为 专 利 法 的宗 旨 之 一 ， 是 因 为 从 社 会 和 公 众 的 利 益 出 发 ， 应 当 鼓 励 和 号 召 使 用 新 的 、 更 好 的 技 术 。 商 标 专 用权 的 保 护 客 体 是 一 种 商 品 或 者 服 务 区 别 于 其 他 商 品 或 者 服 务 的 标 记 ， 国 家 并 不 鼓 励 和 号 召 生 产 相同 产 品 的 厂 家 都 使 用 相 同 的 商 标 。 倘 若 如 此 ， 商 标 就 失 去 了 其 意 义 。
17、因 此 ， 对 注 册 商 标 的 保 护 对象 来 说 ， 没 有 “推 广 应 用 ”一 说 。 著 作 权 保 护 的 客 体 是 文 学 、 艺 术 作 品 ， 所 保 护 的 是 这 些 作 品 的 表现 形 式 ， 而 不 是 作 品 的 内 容 ， 对 其 保 护 的 对 象 来 说 也 不 存 在 “推 广 应 用 ”一 说 。TRIPS 协议第 7 条规定， “知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”上述规定在谈到促进转让和传播时，所涉及的也是“ 技术”，而
18、不是其他知识产权的保护客体。专利法中有些规定就是为了有利于技术的推广应用而专门订立的，从而导致对专利权的保护具有一些与商标专用权、著作权的保护不同的特点，其中最为明显的就是保护期限。在这三种知识产权中，专利权的保护期限最短，世界各国的法律都如此规定。这决非偶然，而是包含了深刻的内在原因，因为从建立专利制度的宗旨出发，专利独占权的时间不能过长，较短的保护期限有利于公众尽快地自由使用专利技术。四、促进科学技术的进步与创新专利制度能够促进技术信息的交流，有利于发明人回收科技研究的投资，避免重复研究，因而可以起到鼓励发明创造，促进科学技术发展的作用。对这一点，1984 年制定的专利法和 1992 年专
19、利法修改案都予以充分肯定。在专利法的第二次修改中，将原来的“促进科学技术的发展”改为“促进科学技术的进步与创新 ”，一是因为“促进科学技术的进步与创新” 与“促进科学技术的发展”在含义层次上有所不同；二是因为“ 促进科学技术的进步与创新 ”是我国 1999 年全国科技大会确定的目标，是一个富国强民的系统工程。将“促进科学技术的进步与创新” 写人专利法，意味着专利工作必须贯彻全国科技大会的精神，在专利的观念、管理和保护上都更上一层3楼。具体而言，“ 促进科学技术的进步与创新 ”有以下两个方面的含义：第一，将专利工作纳入技术创新体系。是指应当正确处理好专利与技术创新的关系，把专利的拥有量、质量和专
20、利技术的实施程度作为衡量技术创新能力和水平的重要指标，把掌握和利用专利技术和专利信息纳入到科技跟踪、立项、研究开发、产业化等技术创新的全过程，解决科技与经济脱节的现象，为科技成果和新技术进人市场、实现产业化创造条件。第二，确立和强化企业在技术创新中的主体地位。是指应当通过开展以获得专利为主的技术创新工作，形成一批拥有自主知识产权、具有竞争优势的高新技术企业，指导和帮助企业建立、完善专利管理和专利保护制度，解决企业技术创新能力薄弱等根本问题。五、适应社会主义现代化建设的需要实现社会主义现代化是我国全党全民在整个社会主义初级阶段的根本目标。社会主义现代化建设包括工业现代化、农业现代化、科学技术现代
21、化和国防现代化。应当说，科学技术现代化是实现四个现代化的关键。通过专利法的第二次修改，明确规定专利法除了应当保护发明创造专利权、鼓励发明创造、有利于发明创造的推广应用外，还应当“促进科学技术的进步与创新”，这就为专利工作纳入全国科技创新体系奠定了法律基础，也将使专利工作更有效地适应社会主义现代化建设的需要。第二条【发明、实用新型和外观设计的定义】第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合
22、所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。【解释】对本条的修改在于增加了发明、实用新型和外观设计的定义。本条在本次修改前规定“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计”。然而，原专利法通篇未对发明、实用新型和外观设计作出定义，而是由专利法实施条例第二条予以规定。这导致专利法本身的规定不够完备。发明、实用新型和外观设计的定义直接涉及能够被授予专利权的主题范围，这是授予专利权的条件之一，也是专利法律制度的基本概念和重要基础，不宜由法律位阶低于专利法的专利法实施条例予以规定。因此，本次修改将原专利法实施细则第二条对发明、实用新型和外观设计的定义移人本条，分别作为本条第二、第三、第四款，即：“发明
23、，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”在本次修改专利法的过程中，对上述定义曾经提出过两方面的修改建议。一是有专家学者建议删除第二款和第三款中的“新的”二字，其理由在于：专利法第二十二条第二款规定了发明和实用新型的新颖性，该款全面、准确地界定了“新的”一词的含义，是判断发明和实用新型是否具备新颖性的直接法律依据。保留该两款的“新的”二字，会导致专利法的不同条文以不同的方式涉及同一概念，容易使公众
24、对专利法的理解和施行产生混淆。经研究讨论，立法机构认为本条规定了专利法所称发明创造的内涵，如果删除“新的”二字，从本条的文字上看，对产品或者方法提出的任何技术方案都可以称为“发明”，对产品的形状、结构或者结合提出的任何适于实用的技术方案都可以称为“实用新型”，这有悖于公众对“发明创造”一词的理解，容易导致混淆。现实中之所以产生判断发明或者实用新型是否4具备新颖性应当以本条规定的定义为准，还是以专利法第二十二条第二款的规定为准的问题，主要是因为原专利法实施细则规定初步审查包括发明或者实用新型是否符合定义的审查，而这一审查会涉及是否是“新的”这一问题。该问题可以通过完善专利法实施条例和审查指南规定
25、的方式予以解决，不必通过删除“新的”二字来解决。二 是 有 专 家 学 者 建 议 将 外 观 设 计 定 义 中 的 “富 有 美 感 ”修 改 为 “具 有 装 饰 性 ”， 其 理 由 认为 ： “富 有 美 感 ”属 于 人 的 主 观 感 受 ， 现 实 中 不 同 人 对 同 一 设 计 方 案 的 主 观 感 受 会 有 所 不 同 ， 有人 可 能 认 为 很 美 ， 有 人 可 能 认 为 不 美 ， 因 而 可 能 导 致 判 断 结 论 因 人 而 异 ， 难 以 有 一 个 客 观 的 标 准 。全国人大法律委员会专门就此问题进行过较长时间的讨论，最后决定还是保持原来的
26、规定不变，其理由在于：第一，其他国家的相关法律有的采用“具有装饰性”的措辞，有的采用“富有美感”的措辞，TRIPS 协议第 25 条和第 26 条没有给出外观设计的定义，这表明该协议无意统一各成员对外观设计的定义；第二，“富有美感”一词的主要作用在于表明判断是否属于外观设计专利权的保护客体，应当关注的是产品外观给人的视觉感受，而不是该产品的功能特性或者技术效果，这是外观设计专利与发明和实用新型专利之间的本质区别，“富有美感”一词应当作广义理解，不受具体个人的感受是“美”还是“不美”的影响；第三，现实中并没有出现过仅仅由于认为“不美”而拒绝授予外观设计专利权或者宣告一项外观设计专利权无效的事例。
27、立法机构认为，基于上述情况，将“富有美感”修改为“具有装饰性”，将难于向公众解释该修改希望带来以及实际带来了何种实质性变化。本条规定“发明创造”一词的含义。专利法第一条明确规定专利法的立法宗旨是通过授予专利权来保护发明创造，这表明专利权的客体是发明创造。在日常生活中，“发明创造”一词泛指新的、前所未有的东西，至于这个“新”和“前所未有”究竟以什么时间和什么范围为标准，则没有明确的概念。有的人将科学发现也称为发明。我国专利法中采用的“发明创造”一词有特定的含义，是发明、实用新型和外观设计的合称。在专利法条文中，凡是对发明、实用新型和外观设计三者都适用的，称为“发明创造”；如果仅对发明适用，称为“
28、发明”；仅对实用新型适用的，称为“实用新型”；对实用新型和外观设计二者适用的，称为“实用新型和外观设计”，余者类推。与此相对应，专利法中提到的发明创造专利是指发明、实用新型和外观设计三种专利。例如专利法第十一条第一款适用于发明专利权和实用新型专利权，同条第二款只适用于外观设计专利权。如果某一规定适用于三种专利权，则条文中一般只提“专利权”，例如第五条和第十六条。专利法中没有规定发明、实用新型和外观设计的定义，该定义规定在实施条例第二条中，现分别说明如下：一、发明专利法实施条例第二条第一款规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”从这一定义可知，一项发明具有如下特
29、点：（1）发明是一项新的技术方案一 般 而 言 ， 技 术 方 案 是 指 运 用 自 然 规 律 解 决 人 类 生 产 、 生 活 中 某 一 特 定 技 术 问 题 的 具 体 构思 ， 是 利 用 自 然 规 律 、 自 然 力 使 之 产 生 一 定 效 果 的 方 案 。 世 界 知 识 产 权 组 织 的 经 典 教 材 指 出 ： 发明 是 人 脑 的 一 种 思 维 活 动 ， 是 利 用 自 然 规 律 解 决 生 产 、 科 研 、 实 验 中 各 种 问 题 的 技 术 解 决 方 案 。技术方案一般由若干技术特征组成。例如产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、
30、器具、设备、装置的形状、结构、成分、尺寸等等；方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程，所涉及的时间、温度、压力以及所采用的设备和工具等等。各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。科学发现和科学理论只是人们对自然界中客观存在的未知物质、现象或变化过程的认识和5对其规律的总结，不是利用自然规律去能动地改造世界，因而不属于专利法所称的发明创造，不是专利法保护的对象。例如发现闭合导体在磁场中作切割磁力线运动会产生电流并不能申请专利，但根据该原理制造出发电机就显然是一种可获专利保护的发明。此外，经济活动和行政管理工作等方面的计划、规则和方法等，由于只涉及人类社会活动的规则，没有利用自然力或自然规律
31、，因而也不属于专利法保护的对象。其他智力活动的规则和方法，例如下棋规则、游戏规则、汉语拼音方案、提高记忆力的方法等，由于只是指导人们判断、记忆、推理、分析的规则和方法，不具有技术内容，也不能成为专利法保护的对象。关于是否属于专利法保护对象的问题，请详见对专利法第二十五条的解释。（2）发明分为产品发明和方法发明两大类型产品发明包括所有由人创造出来的物品，例如对机器、设备、部件、仪器、装置、用具、材料、组合物、化合物等等作出的发明。方法发明包括所有利用自然规律的方法，又可以分为制造方法和操作使用方法两种类型，例如对加工方法、制造工艺、测试方法或产品使用方法等所作出的发明。专利法保护的发明也可以是对
32、现有产品或方法的改进。绝大多数发明都是对现有技术的改进，例如对某些技术特征进行新的组合，对某些技术特征进行新的选择等，只要这种组合或选择产生了新的技术效果，就是可以获得专利保护的发明。二、实用新型专利法实施条例第二条第二款规定：“专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”实用新型与发明的相同之处在于实用新型也必须是一种技术方案，而不能是抽象的概念或者理论表述。实用新型与发明的不同之处在于：第一，实用新型只限于具有一定形状的产品，不能是一种方法，例如生产方法、试验方法、处理方法和应用方法等，也不能是没有固定形状的产品，如药品、化学物质、水泥等；第二，对
33、实用新型的创造性要求不太高，而实用性较强。针对后一特点，人们一般将其称为小发明。产品的形状是指产品具有可以从外部观察到的确定的空间形状；产品的构造是指产品的内部构造，即产品的组成部分及其结构，它们具有确定的空间位置关系，以某种方式相互联系而构成一个整体。物质的微观结构，例如分子结构、原子结构等，不属于实施条例第二条第二款所称的“构造”。为了更好地贯彻执行专利法及其实施条例，1989 年 12 月 21 日，中国专利局依据原专利法实施条例第九十五条发布了第二十七号公告，规定下列各项不属于实用新型专利的保护对象：（1）各种方法，产品的用途；（2）无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质
34、或材料；（3）单纯材料替换的产品，以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产品；（4）不可移动的建筑物；（5）仅以平面图案设计为特征的产品，如棋、牌等；（6）由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统，如电话网络系统、上下水系统、采暖系统、楼房通风空调系统、数据处理系统、轧钢机、连铸机等；（7）单纯的线路，如纯电路、电路方框图、汽动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平面配置图以及实质上仅具有电功能的基本电子电路产品（如放大器、触发器等）；（8）直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具。上述各项不授予实用新型的内容中，有的是从实用新型应当具有确定三维形状、适于实用的产品的定义出发
35、的，例如无确定形状的产品、单纯材料替换的产品；有的是出于政策上的考虑，例如不可移动的建筑物、系统。第 8 项主要是考虑到这些以电、磁、光、声、放射或其结合方式直接作用于人体的医疗器具关系到人身的健康和安全，而我国对实用新型专利申请不进6行实质审查，经过初步审查即授予专利权，为了维护公众和消费者的利益，防止一些未经严格科学试验或测试、会对人民身体健康造成不良影响的医疗器具借专利的名义对公众产生误导作用，因此将它们排除在实用新型专利权的保护对象之外。第二十七号公告是根据我国的实际情况对实用新型专利授权范围作出的补充规定。多年的实践表明其总体效果是好的，对实用新型专利制度的正常运作起了保障作用，但是
36、，对获得实用新型专利权的主题范围的限定应当是专利法或者实施条例予以规定的重要问题之一。该公告只是原中国专利局的部门规章，以部门规章的形式对专利法、实施条例的一个重要问题作出变通规定，从法律效力上看存在问题。专利法实施条例对驳回实用新型专利申请的理由以及请求宣告实用新型专利权无效的理由都作了穷尽性的规定，因此多年以来一直对能否依照该公告驳回实用新型专利申请以及能否依照该公告宣告实用新型专利权无效存在争议。此外，随着我国专利制度的发展，公众对该公告的具体内容也提出了一些修改的意见。基于这种情况，国家知识产权局于 2001 年 6 月 25 日发布第七十七号公告，宣布第二十七号公告于 2001 年
37、7 月 1 日起废止。随着专利法及其实施条例的第二次修改，国家知识产权局也将对其审查指南进行修改，其中将对第二十七号公告所涉及的内容作出相应调整。三、外观设计原 专 利 法 实 施 条 例 第 二 条 规 定 ： “专 利 法 所 称 外 观 设 计 ， 是 指 对 产 品 的 形 状 、 图 案 、 色 彩或 者 其 结 合 所 作 出 的 富 有 美 感 并 适 于 工 业 上 应 用 的 新 设 计 。 ”根 据 这 一 定 义 ， 外 观 设 计 可 以 分 别针 对 产 品 的 形 状 、 图 案 、 色 彩 作 出 ， 也 可 以 针 对 三 者 之 间 的 结 合 作 出 。 从
38、 实 施 专 利 法 以 来 的 情 况看 ， 产 品 的 形 状 和 图 案 可 以 分 别 单 独 构 成 适 于 外 观 设 计 专 利 保 护 的 设 计 方 案 ， 但 是 色 彩 却 难 于 单独 构 成 ， 需 要 与 形 状 或 者 图 案 结 合 起 来 ， 才 适 于 获 得 外 观 设 计 专 利 保 护 。 基 于 这 一 原 因 ， 在 第 二次 修 改 实 施 条 例 时 ， 将 外 观 设 计 的 定 义 修 改 为 ： “专 利 法 所 称 的 外 观 设 计 ， 是 指 对 产 品 的 形 状 、图 案 或 者 其 结 合 以 及 色 彩 与 形 状 、 图
39、案 相 结 合 所 作 出 的 富 有 美 感 并 适 于 工 业 上 应 用 的 新 设 计 。 ”外观设计与实用新型都可以涉及产品的形状，但不同的是，实用新型是一种技术方案，它所涉及的形状是从产品的技术效果和功能的角度出发的；而外观设计是一种设计方案，它所涉及的形状是从产品美感的角度出发的。从上述定义出发，外观设计是关于产品外表的装饰性或艺术性的设计。这种设计可以是平面图案，也可以是立体造型，或者是二者的结合。一般而言，它具有下述特点：（1）只有与产品相结合的外观设计才是我国专利法意义上的外观设计。（2）必 须 能 够 在 产 业 上 应 用 ， 也 就 是 能 够 为 生 产 经 营 目
40、 的 而 制 造 ， 如 果 产 品 的 形 状 或 图 案 不能 用 工 业 的 方 法 复 制 出 来 ， 或 者 不 能 达 到 批 量 生 产 的 要 求 ， 就 不 是 我 国 专 利 法 意 义 上 的 外 观 设 计 。（3）能给人以美的享受，即“富有美感”。对外观设计授予的专利叫外观设计专利。授予外观设计专利的目的主要是促进商品外观的改进，既增强竞争能力，又美化人民生活。随着国际市场的扩大、国内外市场竞争的日趋激烈和人类生活水平的不断提高，对产品的外观设计给予有效保护的必要性已变得更为突出。这是因为改善外观设计与扩大商品销售有着密不可分的关系，当产品的质量和性能相同时，外观设计的好坏能直接影响消费者的选择，影响产品的销售量。事实证明，一个企业可能因为快速、大量生产在外观上适合公众爱好的产品而获得显著的经济效益。反之，产品将难于销售。正因为如此，工业界和各国政府都在努力加强对产品外观设计的保护。TRIPS 协议第 25 条明确规定：“对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。”第三条【国家知识产权局和地方管理专利工作部门的主要职责】第三条 国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
