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1、生命权：藉论证而型塑关键词: 生命权；论证；形塑；生物生命；精神生命内容提要: 生命权被认为是一项不证自明的基于人之本性的天赋权利，此固有助于提升生命权的神圣性，但对尘世纠纷的解决往往并无助益。事实毋宁是生命权的内容与范围并非先验的、本质的存在，而是在制度性的论证管道中被逐渐塑造的。生命权的主体藉论证而扩张、生命权的内容藉论证而变化、生命权的保护藉论证由以纯生物生命为核心的绝对化模式走向“以生物生命为主、精神生命为辅”的双轨模式等足以表明此论不虚。总之，生命权通过论证而被型塑。 为显示其尊崇性，作为保障“人之为人”所必须的某些基本权利，往往被定位为先在、固有、绝对的权利。它们构成立法的禁区与公

2、权力所能染指的界限。生命权即为一例。生命是人存在的基础，具有最高的价值。“主张自己的生存是一切生物的最高法则。它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。”1“由于身体的存活和个人自主是任何文化中、任何个人行为的前提条件，所以它们构成了最基本的人类需要这些需要必须在一定程度上得到满足，行为者才能有效地参与他们的生活方式，以实现任何有价值的目标”。2因此，无论文明社会的理论观念，还是立法条文、司法实践皆承认生命权为基础性人权。在理论上，如霍布斯指出，“自然权利的首要基础就是：每个人都尽其可能地保护他的生命”。3再如洛克认为，“上帝扎根在人类心中和镂刻在他的天性上的最根本和最强烈的要求，就是保存自

3、己的要求，这就是每一个人具有支配万物以维持个人生存与供给个人使用的权利的基础”。4在立法上，如公民权利和政治权利国际公约第 6 条规定，“一、人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护，不得任意剥夺任何人的生命。”再如 2004 年阿富汗宪法第 23 条规定，“生命是上帝赋予的，是人类的自然权利。除法律规定外，不得剥夺任何人的生命权”，等等。在司法上，1996 年 11 月 28 日，韩国宪法法院在有关死刑是否违宪的判决中指出，不论生命权是否被规定在宪法中，它都是先验的、自然法意义上的权利，构成宪法规定的一切基本权利的前提。5总之，生命权被认为是一项不证自明的基于人之本性的天赋权利。6然而，此种

4、观点虽有助于提升生命权的神圣性，但对于解决尘世的纠纷往往并无助益。其实，权利并不具有天赋的自然生成性，权利的内容与范围也并非先验的、本质存在的，而是在制度性的论证管道中，逐渐被塑造的。诚如颜厥安教授所言，权利的正当性，并不仅在于内容层次，而在于内容、制度与社会条件的相互支持所产生的合理可接受性。7生命权含义的变动可充分表明此论不虚。一、生命权的主体藉论证而扩张人的生命权，严格说来，只是自然人的生命权。“法律只能涉及那些构成这个现实世界每一个自然人的属性问题，所以法律只能规定现世的生活。正因为如此，在理性法的观念中人只能是介于出生和死亡之间的、依靠其肉体生活的自然人。”8即生命权的主体限于在生物

5、学的意义上存活的自然人。然而，随着生命科技的发展，特别是堕胎现象的发生，胎儿、胚胎乃至受精卵是否也享有生命权，成为生命权的界定中需要着力解决的问题。对此，存在两种针锋相对的观点。一种观点认为，权利及尊严是被归属后才产生的，亦即是被赋予或给予的，藉此否认胚胎与胎儿的生命权。而另一种观点则认为，“自精卵结合起，受精卵便开始连续性、自我引导的发展过程。若无关键性的转折，此过程将导致器官的分化即人的诞生。”9对胚胎或胎儿而言，“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。10换言之，人类个体的生命始自精卵结合，胎儿遂被承认得以成为生命权的主体。目前，第二种观点占据优势。从世界范围内看，德国联邦宪

6、法法院已明确表示，至少自受精卵营巢的那一刻起，未出生的生命已享有人性尊严保障以及生命权的保护。11而美国联邦法院通过 Roe v. Wade（“罗伊诉韦德”，410 U.S.113(1973)）案明确提出，胎儿妊娠二十四周之后，政府可为保护潜在生命而禁止堕胎，亦即有条件地承认胎儿的生命权。12在 Roe 案近二十年后，美国联邦最高法院在 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey (505 U. S.833(1992)案中，进一步指出，女性的自主权并非绝对，当胎儿具备存活能力之前，女性可以选择终止妊娠，但在怀孕后期、胎儿具备

7、独立存活能力之后，政府可基于保护胎儿生命的目的，限制妇女堕胎。13 1974年法国韦伊法允许堕胎，但须在受孕后 3 个月内进行。如果要在 3 个月后堕胎，则必须有特别的理由，如经两名外科医生证明继续怀孕会永久地危害母亲的身体和心理健康时才可堕胎。意大利法采与法国法相同的标准，即母亲可出于健康、经济、社会原因的考虑对 3 个月内的胎儿实施人工流产，其他时间的胎儿则享有生命权。欧洲议会则藉 1997 年 4月 4 日通过的人权及生物学医学公约以及 1998 年 1 月 12 日通过的附带协议，将生命权保护明确扩及于胚胎。在我国，主张承认胎儿享有生命权的吁求逐渐强烈。当然，在民法技术上，对胎儿的生命

8、利益，究竟是作为生命权还是作为生命法益加以保护还存在争议。造成此种分歧的根源在于堪称民法基本常识的“自然人的权利能力始于出生”的制度或观念。坚守这一观念的理论认为，胎儿不享有生命权，但其生命利益应作为法益加以保护，即作为技术障碍型法益，而非潜在权利型法益加以保护。“对胎儿利益的保护，已经成为各国民法的一个共识，然而对于胎儿的保护，只能是法益的保护，因为胎儿不符合权利主体的要求，不具有民事行为能力，如果赋予胎儿权利能力必然会与既有的理论体系相矛盾。”14而另一部分学者则认为上述观念不啻于教条，应剔除之，从而无障碍地赋予胎儿以生命权。如王泽鉴先生认为，胎儿亦得为人格权的主体，并列举其保护范围为生命

9、、身体、健康、名誉、隐私、肖像。15李震山先生主张，生命权保障范围及于人及胎儿应无争议，因此，不论该人是否只有部分自主性（未成年人）或无自主性皆应受到保护。16徐国栋教授更是明确主张，我国关于权利能力始于出生的规定导致了对胎儿生命权的漠视，建议把胎儿作为人权的主体，即从受孕 3 个月开始赋予胎儿生命权。17然而，在现代生活，即便不愿承认胎儿享有生命权，则胎儿为生命法益也是勿庸置疑的现实。即便生命权的主体未扩张，生命法益的主体也得到了扩张。“对生命法益容不得任何妨害和阻碍，任何人对人类自然成长的妨碍或剥夺，都构成对生命法益的侵害。胎儿在母体内遭受侵害，即认为其内在生命过程受阻碍，并没有接受自然及

10、创造所赋予之生命机体的健康。”18拉伦茨教授指出，认为人之生命何时开始，何时起受保护，与其自何时起得以一个具有个体之人存在，而享有权利能力，系属二事，不可混淆。19换言之，与权利能力之有无无关，对胚胎与胎儿的生命法益应予保护。二、生命权的内容藉论证而变化生命权历来被认为是自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权，生命权人可否自主支配其生命利益？由此涉及典型的生命利益自主支配自杀的理论问题。20古往今来，人类有关自杀的法律规定可谓是沧桑剧变。古希腊、罗马的法律大体上对自杀保持一种有限的宽容态度。根据当时立法，只有未经国家批准，自杀才被视为非法。如雅典的法律中规定，如果在自杀之前说明生活难以忍受

11、的理由，请求元老院批准，如果请求正式得到同意，那么自杀就被认为是合法的行为。21但是，“基督教社会刚一形成，自杀就被正式禁止。公元 452 年，阿莱斯宗教会议宣布，自杀是一种罪过，而且只能是一种恶魔般的疯狂的结果。但是，直到一个世纪以后，即在公元 563 年的布拉格宗教会议上，这项禁令才得到刑法的承认。”“民法受教会法的启发，在宗教惩罚之外又加上世俗的惩罚。”22欧洲各国大都对自杀者进行严厉的惩处。英国、德国、意大利、西班牙、荷兰、俄罗斯等一些国家都制定了法律，对自杀行为加以惩罚，或者入罪化。到 18 世纪，人们还是认为，自杀的行为违反自然法和天启的宗教，国家的法律理由对其予以诋毁。23但是，

12、随着文艺复兴、教会绝对权力的瓦解，自杀非罪逐渐占据了主导地位。法国率先废除了自杀罪，1796 年普鲁士废止自杀法规，1871 年德国全面废止了有关惩处自杀的法规，1961 年英国废止了对自杀未遂加以惩罚的自杀法，自杀自身不再受到国家的惩罚。天主教在 1983年的新教会法典中也废止了自杀者不得在教会埋葬和追悼的规定。立法的上述变化其实只是观念改变的结果。从古迄今，人类对自杀在观念上存在着针锋相对的激辩。古希腊三大哲学家苏格拉底、柏拉图与亚里士多德均反对自杀。苏格拉底、柏拉图从宗教立场出发，认为人的生命属于诸神。没有神的谕令，人不许自杀。自杀是一种亵渎神明、违背国家与法律的邪恶行为。而亚里士多德则

13、从社会伦理的角度出发，认为自杀是加诸社会的一种不义行为，且常常反映出当事人在道德上缺乏自制，由此反对自杀。中世纪反对自杀的基督宗教思想家中，最著名者为奥斯丁与托马斯。奥斯丁认为，自杀违背基督信仰的精神，也违背“人不可杀”的上帝诫命。人对于自己的生命，只有使用管理权，而无绝对的支配权。托马斯则一方面接受此一神学传统，另一方面又融合了亚里士多德的思想，提出了三点反对自杀的理由：一是自杀违反了人渴望生命、追求美善与终极幸福的本性，因此违反了爱己的诫命；二是人不只是一个个体，也属于社会，与社会中其他人相依共存，因此，自杀伤害了社会的权益，违背了爱人的诫命；三是人不只属于社会，更属于上帝，自杀剥夺了上帝

14、所独有的生命支配权，因此违反了爱上帝的诫命。近世思想家中，硕儒康德反对自杀的态度也是十分强烈的。他认为自杀违反了其所提出的三个普遍道德律，即他所称的绝对命令。他认为，自杀是不能普遍化的，不能同时成为一个普遍的自然规律。自然即意味着“生生”，此即为“天地”（自然）之“大德”，自杀、自戕是与“生生”之自然相冲突的，是不自然、不应当的。自杀也违反了“人是目的”的绝对命令，一个人如果为了摆脱困境就毁灭自己，那么，他就是把自己的生命作为达到幸福或至少避免不幸的一个物件或工具了。然而，人并不是一个仅可作为工具使用的物件，而是自在的目的。因此，个人无权处置代表他人格的那一生命，无权摧毁或杀害它。自杀也违反了

15、自律原则，因为它是从别的东西（如幸福等）中引申出自己的行为准则的，因而这一准则显然是他律的。24他指出，“在任何处境中，维护生命都不会是不合于道德荣誉的”。当然，在法律上，康德的观点远比中世纪来得宽容，他并不认为国家法律应该制裁自杀。然而，与此相反，主张自杀的合法化甚至权利化的观点在人类历史上也是蔚为大观。古希腊和罗马思想家大多将自杀看作几乎完全是个人的事情，这里可能涉及对家人、朋友和自己的义务，但不会涉及对国家的义务。25伊壁鸠鲁学派（epicureanism）与斯图亚学派（stoicism）就主张人有自杀的自由。如塞内加（Seneca）认为人既然是自由的，就有自杀的自决权。而且在某些情形下

16、，自决的死亡比屈辱人性的自然死亡更值得选择。作为当代经验思潮的开创者，休谟竭力反对托马斯的观点。对托马斯反对自杀的理由，他一一加以批驳。第一，宇宙一切事件的运行均依照上帝所建立的普遍秩序或自然法则，没有任何事情的发生或进行需要他进行特殊的干预。按照人性的律则，自杀与否是人的自由，与盖房、耕田等行为一样，谈不上是对自然法则或上帝的反抗。第二，就人对别人或社会的义务而言，自杀并不损害社会，自杀者只不过是停止行善，即使这也算得上是损害，那损害也是极其轻微的。第三，就人对自己的义务来说，人都是欲生畏死的。只有病态的扭曲或悲剧性的极苦才能够使人超越对死亡的畏惧而敢于自杀。既然如此，自杀在道德上当然就不是

17、应受谴责的。进而言之，为避免不幸与痛苦的自杀，甚至是值得效法的。此外，蒙田、卢梭、孟德斯鸠、伏尔泰、叔本华等思想家也都主张自杀是个人的自由选择。目前，伦理上对于自杀主要存在着义务论（deontology）与目的论（teleology）两种观点。义务论者坚持基督教传统的思想，认为自杀侵犯了上帝对生命的支配权，并且违反了爱己与爱人的诫命，把禁止自杀视为一项人类应承担的没有例外的绝对义务。目的论者则仅将禁止自杀作为绝大部分情况下应遵循的义务，并不承认其绝对有效性。其理由谓略：人的生命是一项极其重要的基本价值，但并不是一项超越一切的绝对价值。由于生命是一项极其重大的基本价值，因此若无特别理由生命这一基

18、本价值与其他更重要的价值发生冲突，人不应杀害他人或自己的生命，道德上不应容许任意自杀。而且特别理由并不经常出现，因此要求人维护自己生命价值的自杀禁令便常具有效性。同时，由于生命并非绝对的价值，它与其他更重要的价值发生冲突的情景并不是不会发生，此际，自杀应是被许可或容忍的。因此，自杀禁令虽常是有效的，但也并非绝对，应是存在例外的。在法律上，对自杀行为的性质，主要存在着三种观点。第一，合法说，该说认为自杀是处分自己的利益，是一种合法行为。近数十年来，阿梅利（J. Amery）、康莱（W. Kamlah）及罗曼（J. Roman）等思想家分别从人权的角度出发，支持在没有出路的极端情形下自杀的正当性。

19、一些自由主义者更是认为，个人具有“死的权利”、“死亡权”或“求死权”(the right to die)。26如有澳大利亚学者就认为，死亡权是生命权的延伸。其理由是，生命权保护的内容有两个：一个是人格，另一个是躯体，躯体是人的外在形体，人格是人的内在精神表征，或称为自我形象。人格与躯体是一体两面，缺一不可，否则生命权就失去依附。所以，人的生命如果因疾病或其他事故，导致人格的丧失，该个体之生命权实际已遭受侵害，单纯保存躯体已无意义，安乐死的实行就在于维护人格与躯体的完整性，或者说，死亡权的内容就是保护一个完整的生命权。27第二，违法说，该说认为自杀是违反以尊重生命这种价值观为基础的法秩序整体精神

20、的违法行为，但由于自杀已遂的情形已无法或无必要追究责任，对自杀未遂者也不能进行谴责，所以，当事人是没有责任的。第三，放任行为说，该说认为自杀属于法律上不考虑违法、有责判断的“法律空白领域”之内的放任行为，28因此放任行为说亦称为法的评价空白领域说。而所谓法的评价空白领域，是指那些“既不能适当地评价为合法的，也不能评价为违法的”行为，换言之，是“法律没有评价”的领域。29无需讳言，自杀的非罪化并不等于权利化，从自杀的非罪化到权利化之间还有很长一段路程（其中可包括认其为违法行为但不追究责任、认其为放任行为、认其为权利等形态）。因此，生命权的内容是否确定包含主体对生命利益的自主支配权充满争议。笔者在

21、此并无欲轻率地认定生命权必定包含自杀权的内容，仅仅只是主张，该内容之有无于生命权，仍然是一个需要论证的问题。在赞同自杀与反对自杀两种观点的角力中，何者能取得优势将直接影响生命权内容的构造。三、生命权的保护藉论证而由绝对化模式走向双轨模式何谓生命权端视何谓“生命”而定。生命本具有不同的意蕴。30生命首先是指生物生命，即人在生物学或医学上的生命。早在 19 世纪 70 年代，恩格斯就依据当时的自然科学成果给生命下过一个定义生命是蛋白体的存在方式，这种存在方式本质上就在于这些蛋白体的化学组成部分的不断地自我更新。这显然就是指人的生物生命。31其次为精神生命或传记生命，即人是有心灵、智识或精神生活的存

22、在。人是生物生命与精神生命的统一体，“生命只不过是情感、关系、经验等的生物载体，正是由于这些因素，人的生存才有尊严和意义。”32在某种意义上，精神生命甚至更重要，人的生命正是因具有超越纯粹的生物生命的层次而有意义。分子生物学已证明，人的生命是 DNA（去氧核糖核酸）遗传信息世界中的一种，即人的生命与其他生物具有同一物质基础。“虽然尚不能说人的精神与其他动植物具有同一物质基础，但仅仅证明作为法律意义上人格重要组成部分的人的生命在法律意义上与作为物的动植物生命具有同一物质基础，就足以使权利主体与权利客体的区别不能成立。”33因此，必须在生物生命之外，为人的尊崇的主体地位重新寻找依据。这一依据正在于

23、人的精神生命。“引起人们的主要道德兴趣的东西绝不仅是生物学生命。一个只能发挥生物学功能而没有内在精神生命的人体并不能支撑起一个道德主体。”34最后为延伸生命，即一个人的生命在其死后的延伸。如人的生命可因其精神活动的产品而在其生物生命终止后延伸，人的生物生命的基因可藉其子女在其生物生命终止后延伸。在生命科技昌明的现代社会，人的生命可藉其被冷冻的精子、卵子或受精卵而在其生物生命终止后存续相当长时间。古代法中即留存参酌延伸生命的迹象，如梅因指出，古代法律“对于个人的看法还是和法律学成熟阶段的看法显著地不同的。每一个公民的生命并不认为以出生到死亡为限；个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存

24、中又延续下去。”35在近代以降祛魅化的世界中，由于受到实证科学的强烈影响，各国法制都建立了以生物生命为规制核心的模式生命权乃是以生物生命为内容的绝对权。生命权（Recht auf Leben）一般被界定为“保障人之生物上、物理上存在不受侵害的权利。至于存在之期限，则依医学上、生物学上所认识的个别存在为范围。”36或者是“自我本身不受身体上的伤害而得以保全的权利。”37在此种模式下，即使一个人的精神生命弱化乃至停止，但只要其生物生命尚存，他就会被认定为具有生命权，由此使得生命权的保障呈现出绝对化的性格。各国民法所规定的人的权利能力“始于出生，终于死亡”皆以生物生命为判断基准；宣告死亡制度立基于一

25、个人的生物生命处于生死不明的状态；刑法上的杀人罪亦以被害人生物生命停止为标准。目前生命权固然不能放弃生物生命的判断基准，转而立基于精神生命之上，但在生命权的界定上，在有限范围内吸纳精神生命的标准却深具实益。我国有学者指出，对生命的判断只能从生物学的角度来考虑，而不能加人任何人为的判断。如果加人人为的判断标准，就会产生所谓“没有价值”或“价值低”的生命，这些生命就会以各种理由被剥夺。38此种观点固有合理性，但也不免有失武断。首先，在将生命权定位为生物生命权的绝对模式下，生命权的内涵甚至部分制度设计其实也考虑到了精神生命的因素，如理论上在论证胎儿也享有生命权时，实际上并未以生物生命作为理据，而是关

26、涉到人的精神生命的层次，因为胎儿并非拥有生物生命的完整的人，只是具有发展成为具有生物生命与精神生命的人的潜能。“如果对权利的主体作生物学限定，并对尊严保护要求具备社会承认的人类沟通能力，基本上已经漠视胚胎具有发展成为有沟通能力人类的能力。”39在死亡的标准上，目前至少有八十个国家和地区开始采纳脑死亡标准。虽然心脏死亡与脑死亡均为生物生命死亡的标准，但“一旦人们的兴趣不仅是在保存单纯的生物学生命之上，而且是要继续一种精神生命，那么重点就会移转到作为知觉和意识的支撑者的脑上来。”40因此，脑死亡标准的采纳其实也受到了精神生命的影响。其次，将生命权有条件地定位为精神生命权，可为安乐死的合法化提供正当

27、化的依据。目前，部分国家或地区已实现自愿安乐死的合法化，41即“比较同一个人现在与过去传记生命的状况，而在法律上规定在一定条件满足时，可授予某机关终结这个人生物生命的权利”，42这实际上是有条件地以精神生命作为判定生命权是否存在的依据，即当一个人的生物生命尚存，但精神生命丧失时，由于其已被定性为死亡，故安乐死并非侵害其生命权。在生命权的伦理基础上，存在着生命神圣论与生命质量论的分歧。如果说生命神圣论立基于生物生命，则生命质量论则更多地立基于精神生命。生命神圣论是一种古老的生命伦理观。认为人的生命是神圣的、无价的，一切应以人的生命为最高目标。生命质量论则重视生命的质量，强调生命应是高质量的生命，

28、人不仅要活着，更重要的是要活得幸福、有意义，尊重人的生命是尊重有质量的人的生命。它为缺陷新生儿的处理、节育技术的推广、安乐死等提供了伦理依据。43最后，如果说通常所言的生命权往往侧重于保护生物生命，则精神生命的保障更多与人性尊严的保障联系在一起。生命权之保障是侧重生物学上、物理学上肉体层面之生命，以其存在为重点。人性尊严之保障则侧重于精神、心理灵魂层次。44而实际上，无论生命权还是人性尊严都是应严受保护的基本权利。生命权的保障若及人性尊严，则可合称为“生命尊严”之保障。质言之，除人的生命权获得应有保障外，尚应扩及于生命过程中，作为生命主体者之尊严是否获得应有之尊重。即生命之尊严取决于人是否充分

29、享有自我操控之主体地位，生命若乏尊严，人或仅是躯壳，甚至沦为物。若此观点被肯定，则有尊严的活，当然包括排斥无尊严的活，而同意“尊严死”。45因此，从整体上看，即使仅通过生命权来保护生物生命，精神生命事实上也藉人性尊严这一基本权利的核心获得了一定程度的保障。当然，在生物生命与精神生命的关系上，生物生命是原则，精神生命仅是例外，对例外的操作必须从严把握。46诚如我国学者所言，面对安乐死等问题，应当强调生命神圣论与生命质量论的统一，但仍应坚持生命神圣论的基础和主导地位。生命是神圣的这一经典伦理永远优先于生命应是高质量的这一伦理原则。47如果我们承认凯尔森较为极端的言论“法律可以有任何的内容”，也具有

30、部分合理性，则生命权又缘何仅定于“生物”生命权，在一定条件下，其为何不可被界定为“精神”生命权？在以生物生命权为核心的基础上，可有严格条件地例外地承认精神生命权。四、结语以上仅以生命权这一貌似客观、神圣性不容质疑的具体权利为例分析了权利现象。生命权的神圣性不容否认、48生命权的与生俱来性也不容质疑，49生命权概念的基础确实并非法律的实证规定，但生命权的主体、内容、保护模式等都受到了实证法的强烈影响。对生命权，法律既有保障之力，也有型塑与创造之功。进而言之，权利并非凝固不变，其主体、内容、客体、保护方式等都随时空、观念的不同而呈现出差异或发展变迁。50就对权利概念的认识而言，它既然是应人之所需而

31、出现的一种社会现象，就主要不是一个需要追究真实与否的逻辑问题，而更是一个涉及意义评价的价值问题。其实，同时作为一个法律概念的权利，并不具有陈述价值，而具有规范价值，“构成法律规定的概念，自与法律同样常有历史性的时间结构，必须随历史之变迁而演进。”51“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的，并且在功能上也因而一直可以公式化地应用于所有之法律事物。”52在此规程中，某一主导性观念，之所以能被植人权利的内涵，端视持论者能否提出深具合理性的论证。正是在此意义上，我们说，权利通过论证而被型塑。注释:1德鲁道夫冯耶林：为权利而斗争 ，胡宝海译，中国法制出版社 2004 年版，第 23页。2英莱恩多亚尔、

32、伊恩高夫：人的需要理论 ，汪淳波等译，商务印书馆 2008 年版，第 69、70 页。3英霍布斯：论公民 ，应星、冯克利译，贵州人民出版社 2003 年版，第 9 页。他还指出，自然权利就是“每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性 也就是保全自己的生命 的自由。 ”参见英 霍布斯：利维坦 ，黎思复等译，商务印书馆 1986 年版，第 97 页。4英洛克：政府论 （上篇） ，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆 1982 年版，第 76 页。卢梭也认为， “人性的首要法则，是维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于自身所应有的关怀” 。参见法卢梭：社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆 20

33、03 年版，第 5 页。斯密也认为， “最神圣的正义法律就是那些保护我们邻居的生活和人身安全的法律；其次是那些保护个人财产和所有权的法律；最后是那些保护所谓个人权利或别人允诺归还他的东西的法律。 ”参见英Edwin Cannan 编著：亚当斯密关于法律、警察、岁人及军备的演讲 ，陈福生等译，商务印书馆 1962 年版，第 103 页。兰德指出， “个人主义把人 每一个人 作为独立的、至高无上的存在，他拥有不可剥夺的生命权利，这种权利是他作为理性存在的本性引申出来的。 ”参见美 爱因兰德：新个体主义伦理观 ，秦裕译，上海三联书店1993 年版，第 132 页。5韩大元：论生命权的宪法价值 ，载张

34、庆福主编： 宪政论丛 （第 4 卷） ，法律出版社 2004 年版。6布莱克斯通指出， “在法律上，生命权是不朽的自然法 赋予个人的绝对权利。这种永远与人类同在的、受上帝本人指引的自然法，当然比其他任何法都具有更高的地位任何人类法，只要与它相抵触都是无效的。 ”参见英 威廉 布莱克斯通：英国法释义（第 1 卷） ，游云庭、缪苗译，上海人民出版社 2006 年版，第 41 页。7颜厥安：规范、论证与行动 法认识论论文集 ，台湾 元照出版有限公司 2004 年版，第 248 页。8德汉斯哈腾鲍尔：民法上的人 ，孙宪忠译，载环球法律评论2001 年第 4 期。9德 Christien Starck：

35、法学、宪法法院审判权与基本权利 ，杨子慧等译，台湾元照出版有限公司 2006 年版，第 503 页。10日四宫和夫：日本民法总则 ，弘文堂 1996 年版，第 29 页。111974 年 6 月 18 日德国联邦议会通过第五次刑法改革法，其中规定：妇女在怀孕开始12 周内，由正式医生为其施行的堕胎，不受德国刑法第 218 条堕胎罪规定的处罚。联邦众议院的 193 名议员以及许多州政府依法申请联邦宪法法院宣告该规定无效。1975 年 2 月 25日，德国联邦宪法法院认定该规定违宪，其认为德国基本法第 2 条第 2 款第一句关于“任何人都享有生命与身体不受侵害的权利”的规定可以直接推论出“国家有保

36、护人类生命的义务” ，国家有义务保护未出生的人类生命免于受到违法的侵害，包括来自母亲的侵害。参见陈爱娥：宪法对未出生胎儿的保护 作为基本权利保护义务的一例来观察 ，载政大法学评论第 58 期（1997 年） 。12美国“得克萨斯州刑法”第 1196 条规定，除了依照医嘱、为拯救母亲生命进行堕胎之外，其他一切堕胎均为刑事犯罪。1969 年，美国女子诺尔玛迈科维发现自己怀孕了，为了替自己及其他妇女争取堕胎权，她谎称自己被强奸，并化名珍妮罗伊（Roe）向在得克萨斯的联邦地方法院提起集团诉讼。1970 年，联邦地方法院判处 Roe 胜诉。1973 年 1 月22 日，联邦最高法院宣判 Roe 胜诉，该

37、判决书有三个基点。其一，在孕期的前 6 个月，是否堕胎属于妇女个人的私生活权。它与避孕、性、婚姻、生殖、分娩等一样，是宪法保障的个人基本权利，任何州不得剥夺。判决书写道， “个人自由和限制州的行动的概念”所包含的“私生活权足以宽到包含一个妇女做出是否终止妊娠的决定” 。不过，这 6 个月又分解为前 3 个月和后 3 个月，妇女于其中的私生活权强度不一。在前 3 个月，妇女的私生活权强，可自己会同医生决定是否堕胎；在后 3 个月，妇女的私生活权较弱，只能为保护自己的身体堕胎。其二，否认“人的生命始于受孕”说，认为胚胎和胎儿尚未成为完整的人，不受宪法第 14 条修正案的保护。在孕期的前 6 个月，

38、母亲的选择权高于胎儿的权利。其三，在怀孕第 24 - 28 周时，胎儿可以离开子宫独自存活，妇女的堕胎权应受到限制。在这一时期，胎儿的生命权高于怀孕妇女的私生活权和选择权。参见徐国栋：出生与权利权力冲突 ，载东方法学2009 年第 2 期。13不同于 Roe 案以怀孕长短时段作为堕胎允否的标准，美国最高法院在 Casey 案中认为，在胎儿具备独立存活能力之前，以政府是否加诸“不当负担”限制妇女终止妊娠来判断，才是贯彻保护潜在生命的适当方法。参见林志洁：子宫里的战争 母体权与胎儿权之冲突 ，载法令月刊2006 年第 12 期。14李岩：民事法益的界定 ，载当代法学2008 年第 5 期。15王泽

39、鉴：人格权保护的课题与展望（四） 人格权的主体 ，载台湾本土法学杂志第 103 期。16李震山：从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题 ，载中正大学法学集刊1997 年第 2 期。17有意大利学者呼吁“从权利能力到人” ，即抛弃权利能力制度，建立人的制度，参照阿根廷民法典的规定，把胎儿叫做“有待出生的人” ，与“具体存在的人”对立。参见Cfr. G iorgio 0 ppo, D eclino del soggetto e ascesa della persona,In R ivista di diritto civile, a 48, n. 6 (novem bre-dicem

40、 bre 2002). p. 829。转引自徐国栋：出生与权利 权力冲突 ，载东方法学2009 年第 2 期。18王泽鉴：民法学说与判例研究 （第 4 册） ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 255页。19参见王泽鉴：民法学说与判例研究 （第 4 册） ，中国政法大学出版社 1998 年版，第265 页。20迪尔凯姆（又译为“涂尔干” ）将自杀定义为：“任何由死者自己完成并知道会产生这种结果的某种积极或消极的行动直接或间接引起的死亡。 ”参见法 埃米尔迪尔凯姆：自杀论 ，冯韵文译，商务印书馆 1996 年版，第 11 页。21参见法 埃米尔迪尔凯姆：自杀论 ，冯韵文译，商务印书馆 19

41、96 年版，第357、358 页；法孟德斯鸠：论法的精神 （下册） ，张雁深译，商务印书馆 1963 年版，第 290、291 页。22法埃米尔迪尔凯姆：自杀论 ，冯韵文译，商务印书馆 1996 年版，第 353 页。23法孟德斯鸠：论法的精神 （下册） ，张雁深译，商务印书馆 1963 年版，第237、238 页。24参见何怀宏：契约伦理与社会正义 罗尔斯正义论中的 历史与理性 ，中国人民大学出版社 1993 年版，第 102 页。25参见美G德沃金等：安乐死和医生协助自杀 赞成和反对的论证 ，翟晓梅、邱仁宗译，辽宁教育出版社 2004 年版，第 86-88 页。26李震山认为，求死权单独存

42、在与生命权并立或对立，与“生命尊严”之本质相互矛盾，且对“营救人命为国家应重视之事”的一大挑战。就实务层面而言，病患若有求死权，医生、护士即有尊重及配合之义务，此与现行医事相关法律价值体系不相符合。若将之列属于自决权，必要时，以法律限制之或制止之，较为妥当。参见李震山：从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题 ，载中正大学法学集刊1997 年第 2 期。有学者在分析安乐死时，将病患寻求死亡的权利定位为“选择权”(Right to choose)，即当病患罹患无可忍受的苦痛时，其固然享有选择（决定）死亡的自由，而当其作出希望安乐死之请求时，其诊疗医生可得于任何时间、因任何理由，拒绝提

43、供此一协助。换言之，病患选择安乐死时，仅能向诊治医生作出请求，或称意思之表示，而非权利之行使。相对地，医生亦有选择的自由，得拒绝病患的请求，而非仅有义务的履行。参见邝承华：澳大利亚安乐死法律之探讨 病患“权利”之行使？医疗行为之规范？ ，载台大法学论丛1998 年第 4 期。27Mark Sayers, Euthanasia： At the Intersection of Jurisprudence and the Criminal Law, op. cit. , note 15,P84转引自邝承华：澳大利亚安乐死法律之探讨 病患“权利”之行使？医疗行为之规范？ ，载台大法学论丛1998 年第

44、 4 期。28参见日 曾根威彦：刑法学基础 ，黎宏译，法律出版社 2005 年版，第 73 页。29德考夫曼：法律哲学 ，刘幸义等译，法律出版社 2004 年版，第 321、322 页。30 Rachels 认为， “人类生命神圣”内涵有两种概念：一是指生物的机能，即生（being alive） ，其对应为死（dead） ；二是指一种维持生存的传记（biography ） ，意谓有价值的生活（live as well） 。简言之，前者为自然人的概念，而后者指涉自然人发展和维持生存所需要的一切价值。参见 James Rachels, The End of Life, Oxford Univers

45、ity Press, 1986. pp.24-27。31参见马克思恩格斯选集 （第 1 卷） ，人民出版社 1972 年版，第 18 页。 中国大百科全书对生命如是定义：“生命是由核酸和蛋白质特别是酶相互作用而产生的可以不断繁殖的物质反馈循环系统。 ”32美约翰香德、彼得斯坦：西方社会的法律价值 ，王献平等译，中国法制出版社2004 年版，第 243 页。33转引自日北川善太郎：关于最近之未来的法律模型 ，李薇译，载梁慧星主编：民商法论丛 （第 6 卷） ，法律出版社 1997 年版。34美HT 恩格尔哈特：生物伦理学基础 ，范瑞平译，北京大学出版社 2006 年版，第242 页。35英梅因：

46、古代法 ，沈景一译，商务印书馆 1959 年版，第 146 页。36转引自李震山：从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题 ，载中正大学法学集刊1997 年第 2 期。程明修亦认为，生命权是指保障人的生物上、生理上存在不受侵害的权利。参见程明修：胎儿与生命权保障主体性间之宪法论证难题 ，载东吴法律学报1991 年第 2 期。37美卡尔J弗里德里希：超验正义 宪政的宗教之维 ，生活读书新知三联书店1997 年版，第 90、91 页。我国有学者指出，生命权仅仅是基于生命的自然涵义而享有的权利，是指人这个“不断繁殖的物质反馈循环系统”不被人为地强制停止运行的权利及由此决定的人所享有的制止

47、危害其正常运行的行为的权利。参见王奎：生命权的概念及其入宪的必要性和价值 ，载西南政法大学学报2007 年第 3 期。38殷兴东：生命权价值能否量化的思考 对德国通过空中安全法事件的宪法分析 ，载江南大学学报2009 年第 1 期。39德Christien Starck ：法学、宪法法院审判权与基本权利 ，杨子慧等译，台湾元照出版有限公司 2006 年版，第 503 页。40美HT 恩格尔哈特：生物伦理学基础 ，范瑞平译，北京大学出版社 2006 年版，第243 页。41瑞士、美国的俄勒冈州等承认消极安乐死（也称为被动安乐死，Passive Euthanasia，是指医生以作为的方式，达到缩短

48、病人生命的结果，如对病人施以致命性药物的注射） 。荷兰、比利时等国家则还进一步承认积极的安乐死（也称为主动安乐死，Active Euthanasia，是指医生以不作为的方式使病人因为其疾病而产生自然死亡的结果，如对病人停止治疗。 ）虽然仅在极其例外的情况下才允许。42颜厥安：鼠肝与虫臂的管制 法理学与生命伦理探究 ，北京大学出版社 2006 年版，第 23 页。43上官丕亮：生命权宪法保障的理论基础研究 ，载 环球法律评论2007 年第 6 期。44李震山：从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题 ，载中正大学法学集刊1997 年第 2 期。45李震山：从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题 ，载中正大学法学集刊1997 年第 2 期。46李震山认为，生命尊严仍是以生命存在为前提，实不能因主张生命尊严，而导致可放弃生命之结果。并主张，例外一定要从严，否则，生命权有了相对化之缺口后，势将松动国家保护义务，表面上这是