1、中国法律传统的断裂与衔接上苏亦工一、固有法律传统的断裂1.1.现行中国法与中国固有法之断裂一位日本法学家说过：“恰如我们所要见到的，现代的国家法律与以往的日本法没有联系。现代日本法视自己为西方法律的后裔。极少有人用对过去法律的研究来解释现行的法律。在法国，Domat 和Pothier 的著述对民法人士来说是不可或缺的。但是在日本，没有这样的对应物。Harada，一位杰出的日本罗马日耳曼法学生清楚地指出，日本民法典的所有条款都源自近代西方法律或罗马法而非早期的日本法。因此可以说，日本法的历史，至少对于现代而言，是一种奢侈品。”将这两个日本人的话套用到中国同样也是适用的。将我国现行法律与传统法律做
2、一类比，二者的关系大体可分为以下四种：1)中外皆有，如刑法是;2)我国传统上有其实而无其形者，如诉讼法、组织法、行政法等是;3)中国传统上虽无制定法但有由大量官府审断案件形成的散漫的是非公平准则和民间习惯组成的习惯法，如民商法是;4)中国传统中向来阙如者，如宪法是。就这四类关系看，除宪法较少本土资源外，其余三类均有传统的参照物可资借鉴，但是自清末以来的近现代中国立法基本上都没有借鉴或极少借鉴传统法律的资源。此处仅以民刑两大部门说明之。首先，就民法而言，中国近代第一部民法草案大清民律草案(史称民律第一次草案)的起草者说：“全案大体仿德日民法”，其修订宗旨是：1.注重世界最普通之法则; 2.原本后
3、出最精确之法理;3.求最适于中国民情之法则;4.期于改进上最有利益之法则。起草者阐释其理由说：“是知匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理。中国法制历史大抵稗贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之社交，非无事例，征之条教反失定衡，改进无从，遑谋统一。是编有鉴于斯，特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐进，冀收一道同风之益”。2至于宗旨第三条所谓“求最适于中国民情之法则”仅适用于亲属、继承等人身法领域。起草者说：“矧其为亚欧礼教之殊，人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削足适履之诮。是编凡亲属婚姻继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数
4、千年民彝于不敝”。换言之，清末民律草案只是在亲属、继承两编中保留了部分中国传统因素。有学者指出，从清末开始的我国近代民事立法，“立法者尤为强调传统习惯的重要性”。3这种说法固然不错，不过重视是一回事，落没落到实处又是另一回事。北洋时期曾对清末民律草案加以修正，据江庸说，原因有三：“(一)前案仿于德日;(二)前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权编于通行之会，物权编于老佃、典、先买，商法于铺底等全无规定。而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。(三)旧律中亲属、继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，该弦更张，又滋纠纷
5、，何去何从，非斟酌尽美，不能遽断”。4时至今日，台湾现行的民法典仍沿袭清末民律草案所确立的五编框架，所变革者不过细节和局部而已。评论家指出：民法“大多继受自外国，仅有小部分是保留固有法。当时的立法委员吴经熊说：就新民法第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法、瑞士民法、瑞士债法对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照账誊录，便是改头换面。梅仲协亦说现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法、日、苏联成规，亦尝撷取一二。王伯琦更明白指出：我们立法上所采纳的，全套是西洋最新的法律制度”。5不难看出，所谓立法者对传统资源的重视，表面文章多，真正被采纳的微乎其微。中华人民共
6、和国成立以后，宣布废除“六法全书”，试图彻底割断与旧有法律体制的联系。同时，由于全面推行计划经济体制，尽管先后拟订了多个民法草案及一系列民事单行法规，但是事实上民法既无存在的必要也无生长的空间。1986 年 4 月 12 日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了中华人民共和国民法通则，并于1987 年 1 月 1 日起正式施行。对此，一位美国学者评论说：民法通则“以如此广泛的抽象术语写成，除了可能用来为婴儿或限制行为能力人指定监护人及处理若干类似事情外，根本就不能直接适用以处理任何法律问题。因此，民法通则不会像有些人所想象的那样成为中国法制史的里程碑。”61992 年邓小平发表南巡讲话后，中共
7、明确了建立社会主义市场经济体制的基本方针，中国的民事立法和民法学研究得以重现生机。1998 年国家立法机关委托九位民法专家组成民法起草工作小组，拟分三个步骤，即先制定合同法、再制定物权法，最终制定出一部完备的民法典。2002 年 12 月 23 日，在九届全国人大常委会第三十一次会议上，新中国的第一部民法草案首次提请审议。这次提请审议的民法草案共九编一千二百零九条，包括总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，号称是开创了共和国的立法之最，即条文最多，规模最为庞大。除了草案以外，还有两个民法典的专家建议稿、一个物权法部分的建议稿、一个继承部分
8、的建议稿。一时间，中国官方和民法学家们的注意力全都集中在如何炮制出一部超凡脱俗的民法典上，有学者甚至将制定民法典的重要性与“两弹一星”相提并论。民法学界内部围绕民法典的体例和结构也展开了激烈的争论，有主张一如既往地效仿德国的，有主张转学英美的，有主张学法(国)、学意(大利)的，也有主张博采众长，兼收并蓄的。有赞赏三编制的、有推崇五编制的，还有提倡大而全、一勺汇的。有自称新人文主义的(他称理想主义)，也有自称现实主义的，更有极左的政治话语掺杂其间。有学者大声疾呼：“我们一定要制定(了)一部进步的、科学的、完善的民法典。这样的民法典将成为整个社会的教科书，在整个社会树立起私法观念和权利观念。有了这
9、样一部民法典，我们就一切都按照民法典办，就能保障人民的权利和财产，就会促使我们的国家机关、政府公务员真正依法行政”7云云。好像有了一部先进的民法典立马就能形成同样先进的民事法律秩序。尽管各方争论得喧声鼎沸，面红耳赤，却从未见有一个参与起草的民法学者对中国传统民事习惯及现行风俗民情做过最起码的调查研究。不知此辈兢兢业业，苦心孤诣编译出来的各类民法典草案或建议稿究竟是要解决何国何民的何种问题?其次，就刑法而言，沈家本在“刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折”中明确指出：“而我中国介于列强之间，迫于交通之势，盖有万难守旧者”。8他具体列举了三种原因作为从五个方面变革旧律的理由，即：“更定刑名”、“
10、酌减死罪”、“死刑唯一”“删除比附”、和“惩治教育”。用现在的话说就是：废除传统的刑罚制度转采西方的刑罚体系;废除传统的报应刑主义，接受西方的罪刑法定主义、罪刑相应原则和刑事责任年龄制度。在进呈刑律分则草案折中，沈氏又说：“窃维法律之损益随乎世运之递迁，往昔律书，体裁虽专属刑事而军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间则刑律之大凡自应专注于刑事之一部，推诸穷通久变之理，实今昔不宜相袭也。是编修订大旨折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”9单从这两道奏折来看，其语气显得有些自相矛盾。一方面，沈氏努力要使人相信，所有新律对旧律的变更都是表面的、局部的;另一方面又竭
11、力表白不得不变更旧律的苦衷。如果我们逐条研读新刑律草案就会发现，新刑律对我国传统刑律所作的变革，无论从体例上、内容上还是学理上看都是巨大的。该草案不仅与当时日欧各国刑法极为接近，即使与当代世界各国刑法典相比也是大同小异。除个别条款外，新刑律所带有的某些传统特色恰恰是保留在沈氏所反对的五条暂行章程之中。如所周知，我国传统法律向以刑法见长，正如戴炎辉先生所说：“我国古来重视刑事法，言法谓律，通常指刑事法而说。刑事法的发达，远胜民事法”。10按照常理，清朝官方和沈氏个人如均以中西融合为宗旨，则制定刑律时，传统法律资源中可供汲取者正多，又何必舍近求远，假手洋人呢?举例来说，大清律中的“监守自盗”罪，滥
12、觞于汉律的“主守盗罪”，唐律称“监临主守自盗罪”是中国传统官僚社会比较常见的犯罪类型，是我们的祖先根据我国社会的自身特点而归纳出来的，外国刑法无相当罪名。然而在清末法律改革时，由日人冈田朝太郎和松冈义正起草的大清新刑律“一反千余年的立法例，将监守自盗的罪名删除;而在侵占罪章中，制定公务业务侵占罪”。我国台湾学者巨焕武先生结合民国以来刑事立法的研究指出，“清律监守自盗本罪确有继续传承的必要。而现行(台湾)刑法中的公务或公益侵占罪条也亟待作如此重视而传承的修改，否则，是不能适国本，便民俗，也无法奢谈废止惩贪条例而回归刑法的。”11从巨先生的研究中可以看出，传统法律已经解决的问题，因抄袭西法反而感到
13、束手无策，实践中不得不以特别法或司法解释的方式加以弥补，最终又回到了传统的老路，岂非庸人自扰?戴炎辉先生指出：“唐律的发达，叹为观止。所可惜者，后代唯知墨守，未能及时发扬光大，致清末变法时，反而籍重于欧洲近代的刑法思想及制度”。12有西方学者批评“中国现代的法律制度没能尽到注意中国传统法系的保持之能事。因此中国现行的法律有时不适合于中国老百姓的思想意识和生活背景”。13至此，我们似可肯定地说，清末法律改革的直接后果至少从外观上看是基本西化而非中西融合。注意，我用“外观”一词予以限定，是为了避免将有形的后果与无形的后果，“正规的体系”与“非正规的准则”相混淆。作个形象些的比喻，假定“有形的后果”
14、、“正规的体系”(如宪法、法律、诉讼制度等)是电脑硬件，则“非正规的行为准则”(诸如人们的法律意识及执法、守法习惯等)就是软件。至于清末法律改革以后，传统观念与西洋模式的法典长期并存，这的确是一种中西法律融合的现象，但这不是在同一意义上说的。这种融合既非沈氏主观努力的方向，恐怕也非他所期望看到的结局。譬如说，自清末开始，我们引进了西方式的宪政制度，先后制定了一系列宪法性文件。就技术和学理上讲这些立法比欧美发达国家相应法典也未必逊色太多;然而法律的实际运作及国人对于政府和人民权利的观念基本上仍是传统的。临时约法和皇帝梦同床共枕、中华民国宪法与家天下的信念水乳交融，这样的中西融合是我们所期盼的吗?
15、我们赞成“会通中西”法律的后果显然也不是指这个意义上的“融合”。或许，我们对待旧制度、的旧文化态度也太过绝对了。萧公权先生的经验提供了一个相反的例子，他的父母都死得很早，但他的成长反而得力于旧式大家庭的制度。他晚年回忆说：“一个人的性格和习惯一部分(甚至大部分)是在家庭生活当中养成的。上面提到的尊长和弟兄在不同时间、不同环境、不同方式之下，直接地或间接地、有意地或无意地，给予我几十年的家庭教育，奠定了我向学及为人的基础。五四运动的健将曾经对中国旧式家庭极力攻击，不留余地。传统家庭诚然有缺点。但我幸运得很，生长在一个比较健全的旧式家庭里面。其中虽有不能令人满意的地方，父母双亡的我却得着择善而从的
16、机会。因此我觉得新文化攻击旧家庭有点过于偏激。人类的社会组织本来没有一个是尽善尽美的，或者也没有一个是至丑极恶的。新家庭不尽是天堂，旧家庭也不纯是地狱。”141.2.治外法权之争与中国近代法律变革的起因按照国内学界的主流观点，鸦片战争的爆发以往多被理解为以英国为首的西方帝国主义为满足其可耻的贪欲而发动的贸易战争，中国由于武力不济，最终败北，丧权辱国。但实际上如果做一深入考察，鸦片战争的爆发并非如此简单，而是多重因素共同作用的结果。其中，司法管辖权之争可以说是导致这场战争的一个极为重要的因素。1833 年，英国通过了一份“规范有关与中国及印度贸易的法案”，为保护和刺激贸易的目的，要求在中华帝国境
17、内建立英国的权威，任命三名中国贸易监督，并建立一个刑事和海事法庭，审理中国境内以及那里的港口、锚地和中国海岸线 100 英里以内的公海上的英国臣民的过犯。根据该法案，同年 12 月9 日，英议会通过了英王发布的一道命令指令在广州建立法庭。15德国人欧德礼指出：“1841 年的对华战争(错误的定型为鸦片战争原著者)就是 1833 年那道英国法案的逻辑后果”。16在正统的鸦片战争史学家看来，欧德礼氏的这种观点或许显得有些危言耸听。但在西方汉学圈里，这种观点绝非孤立，一些研究过早期中国治外法权历史的西方学者也持有相似的见解。例如，著名美国汉学家马士(Morse)等在所著远东国际关系史一书中指出，中英
18、在刑事法律问题上的意见分歧，“渐渐发展成了非诉诸战争不能解决的问题”。17马士在他编写的另一部著作中又说：“实际上，这场战争的直接原因是日益加剧的、需要更好地保护生命和财产的感觉。当然，隐藏其后的根本原因是普遍的良好关系的需要。用话说：”与中国的第一次战争只是远东与西方斗争的开端。东方拒绝在外交和商务上以平等的条件对待西方各国，而西方则坚持要求获得这样的待遇。“18基顿在治外法权在中国的发展一书中也指出：”林维喜被杀案引发的治外法权之争是导致 1839 年公开敌对的直接原因。人们注意到，这个事件使治外法权问题与鸦片走私联系在一起“，”林钦差与义律上校的斗争以鸦片开始而以哄骗交凶告终。然而隐含在
19、交凶要求背后的却是整个治外法权问题“19按照基顿的解释，无论是义律还是英国政府都不反对中国政府查禁鸦片走私，他们是只反对中国政府对英国人行使刑事管辖权。他指出：”在这个时期以前，杀人案件非常少，他们常常以妥协来了结。欧洲人保留管辖权而中国人则以一系列法律虚构手段规避有关的责任规定。林钦差不仅要求完全的、排他性的管辖权，他还将对鸦片走私者治以死刑，并试图强迫所有欧洲商人具结承认中国的管辖权。这样，他就把管辖权问题与鸦片问题混合在一起了。“20基顿为英国的政策辩护说：“英国对待鸦片走私的态度常常被误解”。他进而引证 1839 年 2 月 20日巴麦尊致中国的最后通牒以表明英方的立场：“英国女王希望
20、其在海外的臣民遵守所在国家的法律。对他们在外国港口可能犯下的任何过犯并因此应承担的公平的后果，女王陛下无意予以保护。但是女王陛下不能允许她旅居海外的臣民遭到暴力的对待，忍受侮辱和不公。当他们受到虐待时，女王陛下要他们得到救济”。“现在，尽管中国的法律宣布禁止鸦片入口，多年以来，众所周知，鸦片进口得到了广东官府的纵容和许可。更有甚者，自总督以下的官府从允许外国人进口鸦片中大量捞钱，岁入及获利均甚可观”。最后他又说：“如果中国政府是公正的话，应当以惩治有罪的官员来开始其政策，这些人是最严重的违法者，但是却全然未曾受到惩罚。进而，如果中方采用了适当的方法通知中方的意向变化(指查禁鸦片走私笔者)之后再
21、没收鸦片，英国政府也就不会提出抗议了”。21简言之，上述西人的观点似乎可以概括为：以英国为首的西方列强发动鸦片战争的目的不是为了保护鸦片走私，而是为了取得在中国的治外法权。所谓“治外法权”(extra-territoriality )是指某国人在别国领土上享有的、免受所在国法律管辖的特权。在当今世界上，享有这种特权的通常只有外交人员及其家属，即我们一般所说的外交豁免权。前述欧德礼等人的观点固然只是一家之言，但它至少说明，在近代中西早期贸易中，由西洋商人与中国民众个人之间的人身冲突而引发的司法管辖权之争，或者更确切地说，隐含在法律管辖权之争背后的中西法律文化冲突，也是导致这场战争的一个极为重要的、不可忽视的因素。进而，我们还可以断言，中西冲突的表面现象是力的较量，而隐蔽在这种表面现象背后的冲突则是文化的对抗;在中西文化冲突中最早发生碰撞的领域恰恰是法律文化。因此，我不得不将探讨中西早期围绕治外法权问题的斗争作为中国近代法律史的起点。1784 年发生的 Lady Hughes 案则是中英管辖权斗争的一个重要转折点。这次事件以后，英国各个公司在发生类似事件时均拒绝向中国政府交出凶手，并积极寻求由本国政府出面正式在中国建立治外法权制度。此后百多年里发生的中英纠纷案件，大都以英人实际脱避中方的司法管辖而告终。
