1、1作为客观价值的基本权利及其问题基本权利从其法律属性而言，首先是公民的主观权利。它划定了公民不受国家干预的私人领域，并赋予公民一定权能，可以在国家侵犯其私人领域时予以抵御。在主观权利之外，德国基本法第一条第 3 款又确认，“所有基本权都应作为直接有效的法，而约束所有国家权力”，基本权由此又具有了客观法的拘束效果和特征。德国学者从此出发，发展出基本权作为客观价值决定的法律属性。作为基本权的客观面向，客观价值决定在主观权利之外，为我们认识基本权提供了另一维度。而德国法对于基本权的主观权利和客观价值这两种属性的并置强调，也使基本权的功能在原来的基础上大为拓展。本文的写作亦从基本权的这种客观面向出发，
2、尝试揭示作为客观价值决定的基本权在德国法上的型塑过程，基本权在此属性下所扩展出的其它功能，以及它所引发的诸多问题，以此为基础对德国法的这一理论创设做出评价，并对我国相关理论的比较与借鉴提供启发性意见。一、法(Recht)本身的主观/客观界分对基本权作为主观权利与客观价值决定的双重属性的确认，事实上可追溯至德国法对于法(Recht)本身的主观性与客观性的一般理解。德文中的“法”(Recht)有双重意义：首先是主观意义上的(Recht im subjektiven Sinn)，此时法就作为个人的主观权利(subjektives Recht)，而“Recht”一词在此情境下亦对应中文中的“权利”;其
3、次是客观意义上的(Recht im objektiven Sinn)，此时法作为国家的客观秩序或规则(objektives Recht)，这种意义上的“Recht”等同于中文的法，或者是法规则 1。因此，德文中之所以出现主观权利和客观法的概念，并非权利有主观与客观之分，抑或法2规则有主观与客观之分，而在于 Recht 一词兼具权利与法规则的双重内涵，为具体使用时进一步明晰，所以在 Recht 之前贯以主观或客观作为修饰。德文中“Recht”一词的多义亦因此构成了基本权利兼具主观权利与客观规则双重属性的语词基础，成为基本权双重属性理论得以在德国发展的特定语义学背景。就主观权利与客观规则的一般关系
4、而言，所有的法当然都是客观规则，但并非都赋予公民以主观权利。只有当公民藉由这一规则，获得某种法律上的权能(Rechtsmacht)，可以为自己的利益，要求他人为一定行为、不为一定行为，或承担一定的容忍义务时，我们才可确认，该项客观规则同时构成了公民的主观权利 2。换言之，主观权利以客观规则为依据，它以客观规则中规定了他人作为或不作为的相关义务为基础。但仅有客观义务(Rechtspflicht)并不足以推导出主观权利。根据德国学者 Buehler 于 1914 年所创建的“保护规范理论”(Schutznormlehre) 3，惟有规范中的客观义务有个别的利益保护指向(Individualinte
5、resse)时，即它在保护公益的同时，也保护特定人的特定利益，我们才可确认，这些客观规则赋予了公民以主观权利。二、基本权从主观权利到客观价值决定的演变1.作为主观权利的传统基本权在德国法上，基本权首先是公民的主观权利，学者更申言它们是公民权利序列中最基本、最重要的权利。作为主观权利的基本权赋予了每个公民在面对国家公权力侵犯时，要求其停止侵害、排除妨害、保持克制的公法请求权，是“个人可向国家主张”的主观面向。德国法在“权利”之前一律冠以“主观”作为修饰语，也正是强调权利主体对于该项权利的“主观性”(或主体性)，即该项规则承认公民的主体资格，他可在义务人未3履行义务时主动向其发难。基本权作为主观权
6、利的宪政价值由此凸现出来：它改变了威权国家时代公民仅是宪法规范或是国家作用客体(Objekt)的格局，使公民一跃成为独立于国家的宪法规范主体;公民因此获得了在国家不履行义务时，主动向国家权力挑战的权能。也是在这个意义上，基本权的主观权利属性经由对公民主体人格的承认，深刻地影响了二战后德国宪法对于国家与人民之间关系的重新塑造。 4但基本权作为主观权利，并非仅体现于宪法对于国家尊重与保护基本权义务的确认，以及公民由此衍生出的公法请求权。回溯到“主观权利”的内涵本身，权利主观性的实践意义还具体表现为司法救济，即“权利获得司法保护的可能” 5。在德国法中，当公民的主观权利遭受侵害时，均可以向法院诉请保
7、护。而每项权利也只有在遭受侵害时，有机会向法院诉请保护，才有资格称为权利，否则就只能是法律上的反射利益(Reflexinteresse) 6。基本权利作为主观权利的这一特征，通过基本法第 19 条第 4 款 “任何人其基本权利受到公权力侵犯时，都可以诉诸司法救济”而得到印证，这一被称作“法治拱心石” 7的规定用意非常明确：公民是基本权的权利主体，基本法中规定的所有基本权，都是每个公民能够获得司法救济的主观权利。司法救济的支持终使基本权不再只是停留在纸面的美好宣示，而获得了真正的有效性。基本权作为主观权利，首要地是使公民获得主观能动地抵御国家侵犯的权能。这一权能是基本权作为主观权利最传统、最经典
8、的功能，而且，从历史发展脉络来看，基本权最初也正是以防御权(Abwehrsrecht) 8的面貌出现的。尽管德国基本权理论之后又在主观面向上，发展出公民可向国家要求积极作为，为其自由的实现创造条件的给付权(Leistungsrecht)功能 9，但这种功能因为遭遇国家财政能力的现实局限，以及宪法传统分配格局被打破等困难，仅在一定限度内获得承认。德国学者也大多主张，基本4法中的大部分基本权条款在主观面向上都只是防御权，并不能从中直接导出公民可向国家请求为积极给付的权能。 10因此，防御权迄今都是基本权作为主观权利最重要、最基本的功能，而作为主观权利的基本权也常常就被直接称作“公法上的防御权”。
9、112.基本权作为客观价值决定的发端：德国基本法第 1 条第 3 款的规定与吕特案判决确认基本权作为公民可向国家请求，并可获得司法救济支持的主观权利，虽然使公民一跃成为宪法主体，并使基本权获得了切实可行的有效性，但仅对基本权做此理解，却并不足以充分实现基本权的保障目标。作为主观防御权，基本权只有在国家违法侵犯时才能发挥效用，或者说，公民只能在国家违反基本权时，才能予以消极对抗，国家在平日却并不因此负担落实基本权的积极义务。而实践中，即便没有国家的违法干预，公民自由的实现仍旧受到各种社会要素，例如财产状况、教育程度、家庭背景的制约;公民自由的实现也在很大程度上依赖于相应的国家机构和程序要件的存在
10、与完善;此外，除国家干预外，公民权利亦有可能面临来自第三方的威胁。如果国家对此都不负担任何积极责任，公民自由的保护在很多情形下就会沦为空谈。面对基本权理论和实践中凸现出的上述不足，德国学理遂尝试在主观面向之外，挖掘基本权的其它属性特征。对此做出重要贡献的首推二战后的德国基本法。基本法在第 1 条第 3 款中宣称，“所有基本权都应作为直接有效的法，而约束所有的国家权力”。这一规定使基本权具备了客观法的拘束效果和特征，而国家权力作为整体亦被普遍课予了尊重与保护基本权的积极义务。德国学者 Guenter Duerig 由此出发，从基本5权作为客观秩序规则中，发展出基本权作为客观价值决定的学说，认为基
11、本权对于整体的法秩序均有约束力，在法律的制定、解释和适用过程中，都应被作为客观价值决定(objektive Wertentscheidungen)予以尊重。 12在此认识下的基本权是宪法价值决定的表现，也是国家整体制度的价值基础，其作用力辐射至所有的国家权力领域和法律秩序的整体。 13之后这一观点更获得德国联邦宪法法院的肯定，并最终落实于著名的吕特案判决中。14联邦宪法法院在该判决中宣称，“毫无疑问，基本权利首要在于确保个人的自由领域免受公权力的侵害;基本权利是公民针对国家的防御权但基本权不仅包含个人针对国家的主观防御权，它作为宪法性的基本决定，对所有的法律领域都应发生效力，并应成为立法、行政
12、与司法的指向和推动力”。 15联邦宪法法院的这一著名判决以及此后在堕胎案等案件中所作的类似判决，成为确认基本权具有客观价值决定属性的最好助力。自此，基本权在德国法中的双重属性获得学界与实务界的一致认可，并成为德国基本权理论中最具特色的部分。确认基本权作为客观价值的法律属性，无疑是对此前基本权只是主观公权利的认识的重要拓展。在客观价值决定的约束下，即便没有侵犯人民的基本权，国家在宪法上仍旧负有义务，必须运用各种方式，来落实基本权的保护，也就是说，无论何时国家都须将基本权的保障和落实作为公权力发动和作用的基本考虑。由此，基本权的内涵不再仅是排除国家干预，它包含了所有有助于基本权实现的国家行为和作用
13、，基本权亦呈现出除主观防御权外，作为覆盖整体法秩序的价值决定的客观面向。德国法对于基本权利的客观性扩展，以及对其双重属性的并置强调，使德国基本权呈现为体系严密，涵义多维6(mehrdimensional)的保障整体，而法(Recht)的主观/客观属性的区别与关联亦在此获得最好的注解和适用。三、作为客观价值的基本权在德国法中的型塑与意义基本权的客观价值属性，是将基本权作为客观的法规范，强调它对整体国家权力的拘束作用。相对于基本权在主观面向上所具有的多国根源，特别是英国法及法国法的权利启蒙，以及美国法在基本权利保障中所扮演的关键角色，客观面向绝对是德国法的首创。基本权在此面向上的展开，被德国学者盛
14、赞为“二战后德国国家法上最具轰动效应的发现”。 16这一学理之所以获得如此好评，其一在于，作为客观价值的基本权极大地丰富和扩展了基本权的传统内涵与功能，基本权的保障目标由此获得更充分的实现;其二在于，德国学者围绕这一属性所进行的精妙学理归纳，使以基本权为核心的德国宪法在战后赢得跨越性发展，与美国宪法并列成为“基本权的保障范本”;其三在于，它的确认意味着德国法从二战前的绝对法律实证主义向自然法的回归，意味着对立法绝对主义的彻底否认， 17以及德国国家在“以人为导向的”宪法精神下的重新整合;其四则在于，对客观价值属性的强调，同样反映出德国在由“自由法治国”向“社会法治国”的过渡中，对于国家职能及其
15、对于基本权作用的重新认识和定位。而基本权作为客观价值决定的上述丰富内涵又都充分体现于这一理论的整体型塑过程中。1.基本权作为法秩序的价值整合要素：以人为导向的国家的重构对基本权作为客观价值决定的认识，首先应着眼于“客观价值”的概念表达。所谓“客观价值”，在德国学者看来，就是一个由个体所组成的共同体成员在价值交互过程中(Wertwechselwirkung)所达成的“价值共识”。 18既然个体要结成共同体，并在其7中有序、良善地生活，除共同体本身应具备一定的秩序构成要素外，某些价值上的共识同样不可或缺。对这种共同体价值共识及其效用的探索，最早可追溯至魏玛宪法时代Smend 所提出的整合学说(In
16、tegrationslehre)。根据这一学说，国家的整体存续，不仅基于制度的结构与政治力量的结合，还必须基于文化、精神、道德与价值观念上的一致性。同时，国家的存续又是一个持续的整合过程，即文化、生活与价值的整合过程。 19由于历史上德意志地区长期处于分裂局面，德意志民族相比英国人与法国人有着更强的受压迫感和更为迫切的统一要求，因此，主张民族强大、强调国家利益的“团体主义”价值意识一直弥漫于德国现代国家的建构过程。但这种过度突出民族国家的德意志精神与气质，因为缺乏对于个体尊严的尊重，最终却成为二战中的人道主义灾难的重要导引。重建后的德国急需新的价值要素来完成新国家法秩序的整合以及新民族精神的塑
17、造。而这一至关重要的新价值要素，在德国人看来就是以“人性尊严”(Menschenwuerde)为核心的基本权保障。作为痛定思痛的产物，德国基本法开篇即旗帜鲜明地宣称，“人性尊严神圣不可侵犯，尊重和保护人性尊严是所有国家权力的义务。德国人民亦确认，不可侵犯、不可转让的人权是所有人类共同体以及世界和平与正义的基础”。如此的强调强烈表达出波恩基本法期望重塑一个“以人为导向”(Menschenorientierung) 20的国家的坚定立场。而在这一过程中，基本权无疑为以宪法为基础的法秩序的重塑提供了最重要的价值指向。联邦宪法法院在吕特案中对此作出了经典论证，“基本法并非价值中立的秩序，而是旨在通过强
18、化基本权的作用效果，完成一种客观价值秩序的建构，这种价值系统，就是将个人人格的自由开展及其尊严作为社会共同体的核心，并使其如同宪法的其它基本决定一样，适用于所有法律领域” 21 。从这个意义上说，宪法对于基本8权的规定，并非仅使其停留在个体权利保护的层面，它是一个国家的宪法秩序，乃至整体客观法秩序的哲学立场的表达，是国家在各种生活关系、秩序领域中作用的逻辑起点和价值根源。联邦宪法法院在吕特案中同时确认,基本法的这种客观价值秩序是通过将每一项基本权都作为客观价值决定而形成的，“每一项基本权对于公权力而言，都是一项必须予以尊重的客观价值决定(Objektive Wertsentscheindung
19、)，而作为整体，它们则共同构成了一种客观价值秩序(Objektive Wertsordnung)”。 22据此，单项的基本权因其保护领域(Schutzbereich)的不同，分别保护特定的法律价值或法律利益，而这些覆盖公民不同生活层面的单项基本权，又因其本质都是以公民的自我确定(Selbstbestimmung)与自我开展(Selbstentfaltung)为核心的“人性尊严”在不同面向上的展开，而被整合为一个统一的秩序整体。 23这种整体客观价值秩序意味着，作为个体的公民个人在共同体中拥有不可侵犯的绝对价值，他只是他自己的目的，而不能成为达成任何其他目的的手段，国家是为个人为存在，而绝不是个
20、人为了国家而存在。 24基本法对个体基本权的彰显，不仅体现于篇章安排上的突出以及语词规范上的恳切，还体现于立宪者甚至将其作为宪法价值中的最高价值，而民主、法治、社会和联邦等其他宪法价值，不仅在位阶上居于下风，在内容上也必须在以基本权为核心的、协调一致的宪法整体系统下获得理解。由此，基本权应约束所有的国家权力就成为一种必然的逻辑推理。作为最高的宪法价值，基本法甚至为基本权提供了最稳妥的存续保障：基本法第 79 条第 3 款明令，未来的任何宪法修改均不能触动基本权规定，基本权由此更成为宪法永远不能被撼动的永续性价值。9在德国宪法学大师 Peter Haeberle 看来，基本权作为客观的价值决定，
21、尚具有双重意义：首先，基本权是已经实现的自由秩序的表现;其次，它更是这个自由秩序能够持续更新的构成要件。也就是说，基本权既是既有的宪法整体价值秩序的评价和解释基础，同样也是其建设性要素，是国家未来发展的方向和指针。 25作为国家在持续地建构与整合过程中的价值决定因素，基本权的客观法作用在此被发挥地更加淋漓尽致。但基本法作为“客观价值决定”中的“价值决定”用语，毕竟带有很强的主观判断的色彩，而基本法中的基本权又有不同的思想来源，例如自由主义的、基督教的与社会国的，因此，如何将这些来源不同的价值整合为统一的宪法价值，又成为必需加以论证的命题。鉴于此，德国新近的法学文献倾向于用客观秩序要素、客观法的
22、基本权内涵、客观的基本权规范等用语，来取代“客观价值”的表述。 26尽管不同思想来源对于“价值决定”和“价值秩序”具体内涵的评价有所不同，但在强调基本权对于整体法秩序的扩张与规范意义这一点上却毫无二致。2.客观价值决定与基本权效果的扩散：基本权对私法关系的辐射基本权作为客观价值决定，最初主要是针对立法者，之后亦辐射至行政与司法领域。对于立法，尤其是对那些关涉基本权的法律制定而言，基本权是立法者形成客观规范的规则与推动力;对于法律解释而言，所有的客观规则都应在保障基本权的前提下获得理解。最后，对于法律执行而言，尽管行政机关会拥有不同程度的裁量空间或是判断余地，但同样应谨守基本权的界限，确保行政权
23、的行使是在保障和落实基本权的前提下“合目的地”进行。总之，基本权构成了国家一切行为的准则，所有的国家权力均受此约束，并应时刻将其作为国家作用发动的基本考量。10但将基本权作为整体法秩序的价值基础，并约束所有的国家机关，这种认识所导出的另一结果在于：它使基本权所代表的宪法秩序与其它法秩序之间的区别被相对化，基本权深刻影响到整体的法律秩序，并获得法的普遍适用。德国学者称这样的法律效果为基本权的扩散作用(Ausstrahlingswirkung) 27。而基本权效果的扩散所产生的最重要影响则在于基本权对于民事关系的辐射。在传统基本权理论中，基本权的权利人恒定为公民，义务人则恒定为国家，基本权仅在“国
24、家与公民”的垂直关系上获得适用，在公民与公民之间因民事往来而发生的水平关系上，因为“私法自治”与“契约自由”原则的作用，并没有基本权的作用空间，换言之，私法主体本身并不受基本权的约束。这一点正如某个私人餐厅谢绝男士的光临，而被谢绝进入的男士并不能据此诉称，该餐厅违反了基本法中的男女平等的保护。但如果将此案换作一个大型公司在与女性职员缔结劳动合同时约定，其在合同存续期间不得结婚或生子，否则合同即告解除，情形就会大大不同。众所周知，伴随工业社会的逐步发展，市民社会已不复是从前那个自由竞争、自给自足的封闭整体，很多大型企业财团已由私主体蜕变为几乎与国家权力无异的“社会权力”(Soziale Gewa
25、lte) 28，而处于弱势的公民个体此时则完全丧失了与之讨价原价的平等权利。在此情形下，如果还要用“私法自治”来排除基本权的适用，显然再无法令人信服。鉴于此，德国学者大多都认为基本权应对私法关系有所作用。虽然大多学者对于基本权应适用于私法关系并不存有异议，但基本权利应如何在私法体制中发挥效用却令他们大费周章。在最初由德国联邦劳动法院院长 Nipperdey 提出的“直接第三人效力”(direkte Drittwirkung der Grundrechte) 29，即基本权利尤其是某些重要的基本权利，例如人性尊严、人格开展自由、平等原则、言论自由等，无需经过私法制定或是解释的中间步骤，就能够直接适用于私人关系的理论，遭到联邦宪
