1、论实质意义上侵权法的确定与立法展望关键词: 侵权一般法；侵权特别法； 法律整体判断模式； 引致条款判断模式内容提要: 侵权责任法的颁布对实质意义上侵权法的影响，包括对实质意义上侵权一般法的影响和对侵权特别法效力判断的影响两个方面。侵权责任法是绝对一般法。实质意义上的侵权一般法包括适用民法通则和侵权责任法两种情形。原有司法解释中侵权责任规范的效力取决于所解释的民法通则条文的效力。侵权特别法的效力判断分为法律整体判断模式和引致条款判断模式。如果行政法规上的侵权责任规范与侵权责任法有冲突的，应该适用侵权责任法。侵权一般法在未来可能发生的变化，侵权特别法未来的立法空间和立法技术应该区分法律整体判断模式
2、和引致条款判断模式。 一、侵权责任法对实质意义上侵权法的体系影响（一）实质意义上的侵权一般法与侵权特别法形式意义上的法和实质意义上的法是法的两种基本存在状态。侵权一般法与侵权特别法的区分，是实质意义上而非形式意义上的区分。侵权责任法是形式意义上的侵权责任法，而所有现行法律体系中的侵权责任规范，（注：按照立法机关的安排，侵权责任法调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为，对于属于国家赔偿法调整范围的，适用国家赔偿法的规定。因此，国家赔偿法不属于侵权责任规范。参见王胜明主编：中华人民共和国侵权责任法解读，中国法制出版社 2010 年版，第 161-162 页。）构成实质意义上的侵权责任法。
3、民法通则作为宪法意义上民事基本法，其中的侵权责任规范与侵权责任法一起构成实质意义上的侵权一般法。民法通则和侵权责任法之外的其它法律中规定的侵权责任规范，相应的构成实质意义上的侵权特别法。（注：有学者认为，一般法与特别法的区分主要根据法的适用范围（如针对人、事、时间和地域范围）不同而作出的分类，并因此具有相对性。参见张文显主编：法理学，法律出版社 2007 年版，第 141 页。另外，有学者将一般法（或称“普通法”）和特别法的区分作为同位阶上法条竞合的处理规则进行考察，参见黄茂荣：法学方法与现代民法，法律出版社 2007 年版，第 210 页218 页。）从侵权法的立法技术来讲，由于不会单独起草
4、一部名为“特别侵权法”的法律，所以就不会出现形式意义上的侵权特别法，因此下文实质意义上的侵权特别法简称为侵权特别法。另外，侵权一般法与侵权特别法的区分，不同于一般侵权行为与特殊侵权行为的区分。前者确立的是实质意义上法律规范的适用规则，后者是根据侵权行为类型的不同而适用不同侵权责任归责原则。因此，侵权责任法第四章到第十一章的内容，一方面属于特殊侵权行为规定，另一方面属于实质意义上的侵权一般法。（二）侵权责任法的颁布对实质意义上侵权法的影响方式由于侵权责任法并非由全国人民代表大会通过，而是全国人大常委会通过，可以判断其并非宪法意义上的民事基本法律。1这样的定位使得侵权责任法对于侵权特别法原有体系的
5、影响评估变得较为疑难。既不能认为侵权特别法的规定不同于侵权责任法就一概无效，也不能简单的依据“新法优于旧法”的基本法理进行判断。具体来说，侵权责任法的非宪法意义上的民事基本法律定位，对实质意义上的侵权法带来的影响包括两个方面：第一，对实质意义上侵权一般法确定的影响。实质意义上的侵权一般法包括侵权责任法和经过效力判断被认为是继续有效的民法通则上的侵权责任规范。侵权责任法的规定如果和民法通则的相关规定不一致，就涉及到了民法通则相关条文效力的判断问题。第二，对侵权特别法效力判断的影响。由于侵权责任法的颁布和实施，使得实质意义上的侵权一般法发生了较大的变化。这种变化主要体现在实质意义上的侵权一般法条文
6、数量的增加、内容的具体化和部分规则的改变三个方面。这将对现存的侵权特别法效力产生较大影响，也对未来侵权特别法的修改和制定设定了规范界限。本文将围绕上述两个方面的话题，对侵权特别法效力判断的基本规则进行探讨。二、我国现行法律体系中特别法与一般法的基本类型我国现行法律体系中，法律整体之间的适用规范较少作为立法技术被关注，一般通过学理依据立法法的规定进行判断。鉴于本文的研究主旨，笔者关注的是法律明文对于某部法律整体或者该法规定的民事责任部分整体的法律适用规范。根据我国现行法律对于法律整体适用规范的规定方式，笔者建议，可以将法律的适用规范地位分为四种，即绝对一般法、绝对特别法、相对一般法和相对特别法。
7、一般来说，前三种法律规范通过立法明文规定确定其法律规范适用地位，而未对法律适用规范作出规定的法律，则是相对特别法。大多数部门法都是相对特别法。这四种法律适用规范地位具体如下：（一）绝对一般法根据宪法和立法法规定的，必须由全国人民代表大会制定的“刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”是绝对一般法。所谓绝对一般法，即该法在任何情况下均为一般法，其它法律相对于该法均是特别法。刑法和民法通则是公认的宪法意义上的刑事和民事基本法律，因此为绝对一般法。作为分编起草的“民法典”的组成部分，尽管 1980 年婚姻法、继承法和收养法没有作出明确的规定，由于所涉及内容与民法通则基本不重合，实质上扮演了绝对一般法
8、的角色。2001 年新婚姻法第 49条明文将婚姻法上的民事责任规定为绝对一般法：“其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定。”这开启了我国民事立法规定绝对一般法法律适用规范的先河。未来继承法和收养法修改时，应该考虑增加对其绝对一般法地位的明文规定。（二）绝对特别法所谓绝对特别法，即该法或者该法的民事责任部分规定，在任何情况下该法均为特别法，其它法律相对于该法均是一般法。仅仅在该法没有规定的情形下，才适用其它法。我国现行法律体系中，对绝对特别法地位有两种规定方式，即“本法未作规定的”方式和“除本法另有规定外”方式。最为集中的体现这两种立法技术的是消费者权益保护法。该法第
9、3 条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”第 40 条规定：“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照中华人民共和国产品质量法和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：”按照这两种规定方式，消费者权益保护法即是绝对特别法。采用“本法未作规定的”模式的，还有民办教育促进法第 2 条、专属经济区和大陆架法第 13 条和驻外外交人员法第 2 条第 3 款。采用“除本法另有规定外”模式的，还有保险法第 94 条和农业法第 64 条。（三）相对一般法物权法第 8 条规定：“其他相关法律对物权另有特
10、别规定的，依照其规定。”这里的“另有特别规定”，不同于婚姻法第 49 条规定的“另有规定”，增加了“特别”字样。侵权责任法第 5 条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”根据草案起草机关的解释，侵权责任法第 5 条的规定就是借鉴了物权法第 8 条的模式。2事实上，在我国现行有效的 230 余部法律中，除了物权法和侵权责任法，仅有新通过的涉外民事关系法律适用法第 2 条采用了这种“另有特别规定的”的规定模式，这说明立法机关有意的对这三部法律采用了同样的特别立法技术以表达同民法通则的适用关系。从物权法的立法过程来看，“七审稿”和最后的“上会稿”第 8 条均规定：“其他法律对物权另
11、有规定的，依照规定。”而最后得以通过的物权法第 8 条的“另有特别规定”显然是特别的改动。笔者认为，物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法在一般法与特别法关系立法技术上有了较大突破，即考虑到了民法通则作为宪法意义上民事基本法律与物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法的效力关系问题。通过增设“特别”限定，能够确保物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法的相关规定取代民法通则的相关规定，而回避民法通则与物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法的效力关系问题。综上所述，笔者认为，物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法因为运用了上述的特别立法技术，使得二者成为了不同于绝对一般法的相对一
12、般法。所谓相对一般法，就是兼具一般法和特别法的双重地位，但在一定的领域以一般法地位为主。在相对于绝对一般法时，相对一般法是作为特别法适用；在一定领域相对于其它法律，包括相对于其它相对一般法时，均具有一般法地位。确定侵权责任法的相对一般法地位，对于确定实质意义上的侵权责任法具有重大意义。作为相对一般法，侵权责任法相对民法通则属于特别法，二者条文存在冲突时，应该依据新法、特别法，即侵权责任法。而侵权责任法相对其它法律，在侵权法领域为一般法。其它现行法律的侵权责任规范与侵权责任法有冲突的，则取决于该法律是否是绝对特别法。从这样的意义上讲，具有与物权法第 8 条、侵权责任法第 5 条和涉外民事关系法律
13、适用法第 2 条类似地位的合同法第 123 条规定的“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”中的“另有规定”，应当理解为“另有特别规定”。未来合同法如果进行修订，也应该相应修改该条文，这样才能保证其与物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法在法律适用规范上的立法技术一致性。未来的人格权法、债法总则立法，也应该作出类似的相对一般法的规定。（四）相对特别法绝大多数部门法，既不是宪法意义上的基本法律，也没有像消费者权益保护法等绝对特别法一样，将自己定位为绝对特别法。因此，其法律适用规则地位就是相对特别法。所谓相对特别法，是指仅仅在相对于绝对特别法的情形下，作为一般法地位；其余情况，在相对于绝对一
14、般法和相对一般法时，均作为特别法地位。相对特别法之间，一般不会发生效力冲突问题。如果出现效力冲突，则依据立法法关于法律效力冲突的一般规定进行处理。三、实质意义上侵权一般法的内容确定（一）侵权责任法与民法通则规定不一致时的适用规范实质意义上侵权一般法内容的确定，是对侵权特别法进行效力判断的前提。其实质，就是侵权责任法与民法通则相关侵权法规范条款的效力判断问题。侵权责任法与民法通则规定不一致时，其效力判断的结果包括适用民法通则和适用侵权责任法两种情形。适用民法通则的情形，包括两种情况：第一种情况，侵权责任法未涉及的民法通则侵权责任规范，继续适用民法通则的规定。第二种情况，侵权责任法的规定没有民法通
15、则相应侵权责任规范详细的，且二者不存在实质效力冲突的，也继续适用民法通则的规定。适用侵权责任法的情形，包括四种情况：第一种情况，侵权责任法改变民法通则规定的。第二种情况，侵权责任法对民法通则规定进一步明确的，未来法院无需引用民法通则，径直引用侵权责任法即可。第三种情况，侵权责任法对民法通则规定进一步类型化，包括增加新类型的情形。第四种情况，侵权责任法改变民法通则相关条文定位的，这种情形主要适用于公平责任。（二）民法通则上侵权责任规范的效力类型和适用规范根据上文确定的适用规范，民法通则上的侵权责任规范可以分为六种效力类型：1、侵权责任法未涉及的民法通则侵权责任规范，应该适用民法通则侵权责任法未涉
16、及的民法通则侵权责任规范，可以细化为三种具体情况：第一类：民法通则规定的一般侵权行为类型。尽管侵权责任法在比较法上属于侵权行为类型列举较多的立法例，但少数特殊的民法通则列举的一般侵权行为，包括部分未规定在民法通则侵权责任部分的一般侵权行为，仍然未被侵权责任法涉及，因此继续适用民法通则的规定。具体来说，包括如下三种：第一种，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的侵权行为，规定在民法通则第 18 条。第二种，违法代理行为的连带责任，规定在民法通则第 67 条。第三种，侵害知识产权和反不正当竞争行为的侵权责任，规定在民法通则第 118 条。尽管知识产权诸法和反不正当竞争法已经对此类侵权行为
17、进行了具体规定，但该条文仍然具有一般性的对发现权和其它科技成果权的保护效果。第二类：侵权责任法上的“退步条款”对应的民法通则规定。所谓“退步条款”，即侵权责任法的规定较之民法通则的相应侵权责任规范更为简略，在法院适用中必须单独或者同时适用民法通则的相关规定。最为典型的，是侵权责任法第 19 条规定的：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”较之民法通则第 117 条的规定，仅包括全损情况下损害赔偿计算方法的原则性规定，对于部分损害的折价赔偿、返还财产、恢复原状和其它重大损失的赔偿，未作出规定。第三类：民法通则上的普遍性规定。侵权责任法未对时效和涉外民事关系法律适用
18、规则作出规定，这应该理解为立法机关的有意安排。关于时效的规定，包括民法通则第 135 条到第 141 条的规定。其中第 141 条规定作为引致条款，可能转而适用其它侵权特别法关于时效的规定。涉外民事关系法律适用规则，适用新通过的涉外民事关系法律适用法。（注：涉外民事关系法律适用法第 44 条对侵权责任涉外法律适用作出了一般性规定，第 45 条和第 46 条分别对产品责任和侵害人格权的涉外法律适用作出了特别列举规定。）2、侵权责任法与民法通则规定无本质差别的侵权责任规范，更宜适用侵权责任法侵权责任法与民法通则规定无本质差别的侵权责任规范，应该适用侵权责任法，理由有两点：第一，民法通则起草于上个世
19、纪 80 年代前期，当时的用语习惯，如“公民”、“单位”等，现在已经不再适宜。第二，侵权责任法专门调整侵权责任，相关条文之间的关系较之于民法通则整合更为紧密，而未来“民法典”法典化过程中，民法通则相关条文，可能被修改。具体来说，包括如下三个方面：第一，侵权责任法规定的连带责任与民法通则规定的连带债务的适用规则。民法通则第 87 条是对连带债务的规定，在侵权责任法颁布之前，我国法律体系中并无关于连带责任的规定，法律适用中是将连带债务的规定准用于连带责任，我国台湾地区“民法”也存在这样的情形。尽管从海峡两岸的司法实践来看，没有出现适用上的太多疑难，但这一问题在学理和立法上的确仍然有进一步明晰的必要
20、。邱聪智教授特别指出，法律所定之连带责任，是否尽为连带债务，或者应属不真正连带，学理上难谓毫无讨论余地。3侵权责任法第 13 条对连带责任形态对外承担规则的规定和第 14 条对连带责任形态的对内分摊规则与追偿权的规定，对此问题予以了明确。这种明确化尽管由于未包括连带责任的分摊请求权规则而显得不够彻底，4实质上也和民法通则第 87 条规定并无本质差别，但毕竟改变了原有的准用规则，因此在未来司法适用中应该适用侵权责任法的规定。第二，侵权责任法和民法通则规定的侵权责任承担方式。较之民法通则第 134 条第 1 款，侵权责任法第 15 条第 1 款删除了典型的违约责任，即“（六）修理、重作、更换”和“
21、（八）支付违约金”，并改变了“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”的相对顺序。就后一变化，立法者并未明确说明，笔者认为可能是出于条文美观上的原因作出了这种调整，（注：遗憾的是，立法者未能将“消除影响”和“恢复名誉”分别规定为两种侵权责任方式，这显示出立法过程中的仓促性。对此问题，笔者将另行撰文进行探讨。）这并不影响两种民事责任的适用规则。而侵权责任法第 15 条第 2 款与民法通则第 134 条第 2 款并未本质差别，但前者将单独适用或者合并适用的范围，限定在侵权责任范围内，更为具体化。另外，侵权责任法第 15 条未规定民法通则第 134 条第3 款规定的民事制裁内容。从上述对比可以看出，侵权责
22、任法第 15 条与民法通则第 134 条在侵权责任的种类规定上，并无本质区别。鉴于侵权责任法第 15 条明确了八种民事责任方式的侵权责任方式的性质，在司法实践中更宜适用侵权责任法的规定。第三，侵权责任法对民法通则抗辩事由体系的顺序和体系调整。侵权责任法和民法通则都对抗辩事由体系作出了规定，其中不可抗力、紧急避险、正当防卫和受害人过错（注：侵权责任法第 27 条规定的受害人故意制度：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”属于新规则，自然作为侵权一般法存在。）的规定，在内容上二者并无本质区别。但在顺序和体系上，则作出了较大调整。民法通则上受害人过错制度被规定在第 131 条，前临第 13
23、0 条关于共同侵权行为的规定，构成了形式意义上的侵权责任分担制度；（注：当然，这种结构的形成可能具有一定的偶然性。这种体例的形成过程，参见王竹：侵权责任分担论，中国人民大学出版社 2009 年版，第5761 页。）后临第 132 条，构成侵权责任减轻制度。5民法通则上的不可抗力制度规定在民事责任一般规定中的第 107 条，是作为民事责任的通用抗辩事由存在，自然适用于侵权责任领域。民法通则上的紧急避险和正当防卫制度，则分别规定在侵权责任部分的第 128 条和第 129 条。对比侵权责任法第三章的规定，该法首先规定了第 26 条受害人过错制度，相对民法通则新设了第 27 条受害人故意制度和第 28
24、 条第三人原因制度，随后规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险三种抗辩事由。这种变化，是在体系上将受害人过错明确为抗辩事由，并将不可抗力具体化，最后改变了相关条文顺序后，形成的新体例。但由于这几种抗辩事由在适用上并无顺序上的优先性，因此这种改变对于侵权责任规范本身并无影响。但由于侵权责任法第三章增设了两种抗辩事由，并将六种抗辩事由集中规定在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”标题下，在适用选择上更为简略，未来司法适用中应该适用侵权责任法。3、侵权责任法对民法通则侵权责任规范的进一步明确化，应该适用侵权责任法侵权责任法对民法通则侵权责任规范的进一步明确化是侵权责任法的重要立法目的之一，具体来说体现在
25、如下六个方面：第一，侵权责任一般条款。侵权责任法第 6 条第 2 款明确了过错推定责任原则为独立的侵权责任规则原则。第 7 条修正了民法通则第 106 条第 3 款规定的歧义。而民法通则第 106 条第 2 款使用的“公民”概念不符合现行法律体系的民事主体定位，因此，未来司法适用侵权责任归责原则条款应该引用侵权责任法第 6 条和第 7 条。第二，精神损害赔偿制度。通说认为，民法通则第 120 条第 1 款规定的侵害人格权“可以要求赔偿损失”包括精神损害赔偿，而侵权责任法第 22 条对精神损害赔偿的适用条件作出了明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
26、”未来司法适用应该引用侵权责任法的规定。第三，饲养动物致害责任。民法通则第 127 条对饲养动物致害作出了规定，但由于该条使用了两个分号被分为三段，三段之间的关系并不清晰。尤其是第三段规定“由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”到底是免责事由还是不真正连带责任的规定存在疑义。侵权责任法第 78 条的规定相当于民法通则第 127 条的前段和中段，并增加了因被侵权人重大过失作为减责事由。侵权责任法第 83 条的规定相当于民法通则第 127 条后段的规定，并明确了第三人过错导致饲养动物致害适用不真正连带责任形态。第四，产品责任。民法通则第 122 条对产品责任作出了基本规定，包括产品
27、制造者、销售者责任和产品运输者、仓储者责任两个方面。产品质量法第 43 条将产品生产者、销售者责任确定为不真正连带责任，但未涉及产品运输者、仓储者责任。侵权责任法第 43 条明确了生产者、销售者的缺陷产品不真正连带责任，第 44 条对生产者、销售者对使产品存在缺陷有过错第三人的追偿权作出了明确规定。未来司法适用应该引用侵权责任法的规定。第五，被侵权人消灭时适用的特殊规则。民法通则第 44 条第 2 款对企业法人分立、合并的权利和义务主体变化作出了规定，该规定适用于被侵权人是单位的情形。侵权责任法第 18 条第 1 款对被侵权自然人死亡和被侵权单位分立、合并的权利主体变化规则进行了具体规定。司法
28、适用中，应该适用侵权责任法的规定。第六，紧急救助受损的侵权责任和补偿责任。民法通则第 109 条对紧急救助受损的侵权责任和补偿责任作出了一般规定，侵权责任法第 23 条第 2 句进一步明确了受益人补偿责任的适用规则：“侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”4、侵权责任法对民法通则侵权责任规范的进一步类型化或增加新类型，应该适用侵权责任法侵权责任法对民法通则侵权责任规范的进一步类型化，或者通过增加新类型进行类型化，包括如下四种情形：第一，共同侵权行为承担连带责任。民法通则第 130 条是对共同侵权行为承担连带责任的一般规定。侵权责任法第 8 条、第 9 条第
29、1 款、第 10 条和第 11 条将共同侵权行为承担连带责任的情形具体化为共同实施侵权行为人的连带责任、教唆人或帮助人的连带责任、共同危险行为人的连带责任和数个充足原因偶然竞合造成不可分损害的连带责任四种具体情形。应该认识到，共同侵权行为承担连带责任的范围，在大陆法系是一个扩大化的过程。6侵权责任法第 8 条规定将共同侵权行为限制为主观共同实施侵权行为，较之人身损害赔偿司法解释第 3 条第 1 款更为保守。未来如果司法实践上有所突破，则可以引用民法通则第 130 条的概括性规定。第二，高度危险责任。民法通则第 132 条对高度危险责任及其免责事由作出了规定。侵权责任法第九章对高度危险责任进行了
30、展开规定。第 69 条是高度危险作业致害无过错责任一般条款。第 72 条和第 73 条区分了高度危险物致害无过错责任和高度危险行为致害无过错责任，并规定了不同的抗辩事由体系。另外，第 76 条还对高度危险作业人对侵入者的抗辩事由作出了特别规定。其中，第 73 条在交通事故责任领域限定于“高速轨道运输工具”，较之民法通则第 132 条规定的“高速运输工具”，将机动车交通事故责任排除在外，适用侵权责任法第六章“机动车交通事故责任”的规定。第三，不动产设施的脱落、坠落与倒塌。民法通则第 126 条是对不动产及其附属物倒塌、脱落、坠落过错推定责任的统一规定。侵权责任法第 85 条和第 86 条区别规定
31、了不动产设施及其附属物脱落、坠落致害过错推定责任和不动产设施倒塌致害的侵权责任。第四，地下工作物致害责任。民法通则第 125 条对施工人地下设施致害的过错推定责任进行了规定，侵权责任法第 91 条第 1 款作出了类似的规定，并在第 2 款增设了管理人地下设施致害过错推定责任的规定。该条属于以增加类型方式进行的进一步类型化。5、侵权责任法与民法通则因位置变化带来定位变化的侵权责任规范，应该适用侵权责任法因侵权责任法与民法通则位置变化带来定位变化的侵权责任规范，主要涉及公平责任及其相关条文。在民法通则上，由于起草时受到上个世纪 70 年代南斯拉夫债法修改和 1922 年、1964 年苏俄民法典的多
32、重影响，民法通则第 133 条对于非完全民事行为能力人致害侵权责任的规定，未安排在特殊侵权行为领域，而特别安排在第132 条公平责任之后，作为适用范围的限制性条款。（注：参见王竹：我国侵权法上“公平责任”源流考，甘肃政法学院学报2008 年第 2 期。）侵权责任法切断了这两项侵权责任规范之间的关系。一方面，公平责任被明确为普遍适用的公平补偿责任，规定在第 24 条；另一方面，非完全民事行为能力人致害侵权责任回归到传统民法定位，规定在第 32 条，与第 33 条规定的无意识致害的侵权责任和公平责任毗邻，形成了完整的非完全民事行为能力人致害侵权责任体系。这种主要因为条文位置变化带来的定位变化的情形
33、，（注：除了因位置变化带来的定位变化，侵权责任法第 32 条在内容上与民法通则第 133 条也略有不同，这也是司法适用上应该引用侵权责任法第 32 条的另一个理由。）在司法适用中应该适用侵权责任法的规定。6、侵权责任法改变民法通则侵权责任规范的情形，应该适用侵权责任法因侵权责任法改变民法通则侵权责任规范的情形，应该适用侵权责任法的情形包括：第一，人身损害赔偿的范围。民法通则第 119 条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”而侵权责任法第 16 条规定：“侵害他人造成人身损害
34、的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”对比可知，侵权责任法没有规定“死者生前扶养的人的必要生活费”，明文规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金。而“最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知”（法发201023 号）第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”将这一问题进一步的复杂化。尽
35、管法律适用的具体规则还有待立法解释或者司法解释进一步明确，但可以确定的是，侵权责任法的确改变了民法通则规定的人身损害赔偿范围。（注：关于这一问题的初步分析，参见王竹：一概删除“被扶养人生活费”赔偿 值得商榷，中国社会科学报2010 年 11 月 4 日，第 11 版。详细分析，笔者将另行撰文说明。）第二，环境污染无过错责任的构成要件。民法通则第 124 条规定“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”而侵权责任法第 65 条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”比较可知，侵权责任法取消了民法通则规定环境污染无过错责任的违法要件，与环境保
36、护诸法保持了一致。（三）附带问题：原有司法解释中侵权责任规范的效力判断基本规则与实质意义上侵权一般法内容确定相关的问题，是侵权责任法生效之前最高人民法院颁布的司法解释中侵权责任规范的效力问题。笔者认为，原有司法解释中的侵权责任规范效力取决于所解释的民法通则条文的效力，具体来说包括三种情况：第一种，侵权责任法未直接涉及司法解释所依据的民法通则侵权责任规范，原则上认为该司法解释规定的侵权责任规范继续具有效力，所涉及的民法通则条文参见上文第一种情形。第二种，侵权责任法确认或者未改变司法解释所依据的民法通则侵权责任规范的，原则上认为该司法解释规定的侵权责任规范继续具有效力，所涉及的民法通则条文参见上文
37、第二种、第三种和第四种情形。第三种，侵权责任法改变了司法解释所依据的民法通则侵权责任规范的，原则上认为该司法解释规定的侵权责任规范不再具有效力，所涉及的民法通则条文参见上文第五种情形和第六种情形。四、侵权特别法的效力判断规则（一）侵权特别法效力判断的两种基本模式对于侵权特别法效力判断的模式，容易被误解的，是认为依据类似于“法律另有规定，依照其规定”的法条进行判断即可。经过仔细研究，笔者认为侵权责任法影响现有侵权特别法效力的方式应该分为有两种模式：第一种模式是侵权责任法通过改变民法通则确立的侵权一般法规则，导致相关侵权特别法效力发生变化，即“法律整体判断模式” 。大多数侵权特别法都是通过这种模式
38、进行效力判断。其基本规则是，以侵权责任法第 5 条规定的“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。 ”作为效力判断的基本标准，对民法通则和侵权责任法之外所有法律中规定的侵权责任规范进行判断。 （注：这样的视角类似于我国台湾地区学者称之为“法规范”的范畴。参见黄茂荣：法学方法与现代民法 ，法律出版社 2007 年版，第 132133 页。 ）第二种模式是侵权责任法通过引致条款规定对其它法律的适用规则，达到确认现有侵权特别法的效力和预留未来侵权特别法立法空间的目的，即“引致条款判断模式” 。只有少数的侵权特别法通过这种模式进行效力判断。其基本规则是，规定在民法通则和侵权责任法之外的其它法律中
39、的侵权责任规范，即使在“法律整体判断模式”被判断为没有法律效力，但由于侵权责任法明文规定的引致条款，而获得法律效力。质言之，“引致条款判断模式”是“法律整体判断模式”的例外和补充。（二）法律整体判断模式下的侵权特别法效力判断基本规则1、 侵权责任法第五条规定的“另有特别规定”判断规则如前所述， 侵权责任法第 5 条规定的是相对一般条款定位模式：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。 ”较之婚姻法第 49 条绝对一般条款仅仅规定了“另有”规定不同，该条规定了“另有”规定和“特别”规定两条侵权特别法适用限制。由于侵权责任法整体作为侵权一般法，因此根据侵权责任法第 5 条判断出的“另有特别
40、规定” ，均属于具有效力的侵权特别法。因此，如何判断“另有特别规定” ，显得尤其重要。（1） “另有”规定的判断规则所谓“另有”规定，应该理解为其他法律也对侵权责任规范作出了规定，具体来说包括如下几种类型：第一，对侵权行为类型的规定，即规定了侵权责任归责原则和构成要件，如电子签名法第 28 条规定：“电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失，电子认证服务提供者不能证明自己无过错的，承担赔偿责任。 ”第二，对侵权责任形态的特别规定，如产品质量法第 58 条规定：“社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质
41、量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。 ”第三，对抗辩事由的特别规定，如铁路法第 58 条第 1 款规定：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。 ”第 2 款对“受害人自身的原因”作出了列举性的说明：“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。 ”第四，对损害赔偿范围的特别规定，如反不正当竞争法第 20 条第 1 款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担
42、损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 ”（2） “特别”规定的判断规则在法律整体判断模式下， “特别”是指整部法律相对于侵权责任法都是特别法。相对于侵权责任法这一相对一般法而言的，按照上文分析的四种法律之间的效力规范体系，其他相对一般法、相对特别法和绝对特别法在整体上都是侵权责任法的特别法。考虑到其他法律另有的规定存在侵权责任法没有相应规定的情形，具体来说“特别”规定包括如下三种情况：第一，无论侵权责任法是否作出规定，另一绝对特别法作出了规定。以典型的绝对
43、特别法消费者权益保护法为例，该法第 49 条规定的惩罚性赔偿就属于这一类型：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 ”第二， 侵权责任法没有作出规定，另一非绝对一般法作出了规定。 （注：在这种情形中，不再判断作为绝对一般法民法通则的特殊规则，因为该问题属于侵权一般法的确定问题。 ）这种情形包括其它相对一般法和相对特别法两种情形。其他相对一般法，以物权法为例，第 21 条第 2 款规定的登记机构的登记错误赔偿责任：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向
44、造成登记错误的人追偿。 ”该款确定的是特殊的不真正连带责任。7相对特别法，以 产品质量法为例， 侵权责任法没有对产品和缺陷作出界定，应该适用产品质量法第 2 条和第 46 条的规定。第三， 侵权责任法作出了一般规定，另一相对特别法作出了特别规定。 侵权责任法第 86 条第 1 款对建设单位、施工单位缺陷不动产设施倒塌致害责任作出了规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 ”建筑法第 69 条第 1款的规定涵盖了工程监理单位的连带责任：“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚
45、作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”2、侵权特别法与侵权一般法存在冲突时的效力判断规则应该指出，由于侵权责任法对民法通则的实质性改变主要体现在人身损害赔偿的范围和环境污染无过错责任的构成要件两个方面，而侵权责任法通过之前的立法中的侵权责任规范，均作为侵权特别法必须与民法通则保持一致。因此，可能存在效力冲突而需要进行效力判断的侵权特别法，也只存在于这两个领域。（1）人身损害赔偿的范围侵权责任法通过之前，在上个世纪 90 年代中期，原产品质量法 、 消费者权益保护法和原国家赔
46、偿法对人身损害赔偿的范围，按照民法通则第 119 条的基本精神进行了具体化，2000 年产品质量法修订和 2010 年国家赔偿法修订并未改变赔偿项目。如前所述， 消费者权益保护法为绝对特别法， （注：需要指出的是， 消费者权益保护法的绝对特别法地位，不当的导致了侵权责任法第 16 条规定无法在消费者权益保护领域的适用，这对正在修订的消费者权益保护法提出了与侵权责任法保持一致甚至更倾向于保护消费者的要求。 ） 侵权责任法在适用范围上也与国家赔偿法进行了区分，因此与侵权责任法第 16 条存在效力冲突的只有产品质量法第 44 条第 1 款的规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医
47、疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。 ”对比可知， “由死者生前扶养的人所必需的生活费”这一赔偿项目不再为侵权责任法第 16 条所列举。如前所述，由于“最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知” （法发201023 号）第 4 条的规定，使得这一问题具有不确定性。但可以明确的是，并无任何理由使得产品责任的赔偿项目不同于侵权责任法的一般规定，因此未来司法实践中该条文将不再适用。（2）第三人过错导致环境污染的法律效果侵权责任法第 68 条规定第三人过错导致环境污染适用不真正连带责任：“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。 ”而海洋环境保护法第 90 条第 1 款作出了例外的
