对正当防卫制度的思考.doc

1、1对正当防卫制度的思考论 文 摘 要 ：正 当 防 卫 作 为 法 律 制 度 在 自 古 就 有 ， 但 作 为 法 律 制 度 在 刑法 中 地 位 的 真 正 确 立 ， 是 1791 年 的 法 国 刑 法 典 。 现 代 意 义上 的 正 当 防 卫 制 度 ， 是 十 八 世 纪 启 蒙 思 想 家 提 出 的 天 赋 人 权 论的 产 物 。 纵 观 古 今 中 外 ， 正 当 防 卫 制 度 经 历 了 一 个 无 限 防 卫 、有 限 防 卫 、 有 限 制 的 无 限 防 卫 的 过 程 。 特 定 情 况 下 的 防 卫 行 为 ，因 其 不 具 有 社 会 危 害 性

2、而 成 为 刑 法 保 护 的 行 为 。 我 国 刑 法 也 将之 明 文 规 定 为 合 法 行 为 。 其 目 的 是 为 了 使 国 家 、 公 共 利 益 、 本人 或 者 他 人 的 人 身 、 财 产 等 合 法 权 利 免 受 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 ，鼓 励 公 民 和 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 作 斗 争 。 我 国 刑 法 从 意 图 、 起因 、 客 体 、 时 间 、 限 度 等 方 面 为 其 规 定 了 较 为 严 格 的 法 律 要 件 ，这 些 要 件 及 其 本 质 决 定 了 该 项 制 度 的 正 当 性 。 正 当 防 卫 在 犯

3、 罪构 成 评 价 中 有 着 重 要 地 位 。 但 在 司 法 实 践 中 ， 正 当 防 卫 的 构成 ， 以 及 特 殊 正 当 防 卫 的 适 用 对 象 难 以 界 定 ， 如 何 理 解 特 殊 正当 防 卫 中 行 凶 、 杀 人 、 抢 劫 、 强 奸 、 绑 架 等 行 为 中 的 暴 力 ， 仍需 认 真 探 讨 。 正 当 防 卫 可 免 除 刑 事 责 任 但 是 对 正 当 防 卫 的 民 事责 任 的 规 定 、 举 证 责 任 问 题 ， 值 得 认 真 研 究 。1目录一、正当防卫的历史渊源 .1（ 一 ） 中 国 古 代 正 当 防 卫 的 法 律 制 度

4、。 .1（ 二 ） 西 方 古 代 正 当 防 卫 的 法 律 制 度 。 .1（ 三 ） 现 代 意 义 的 正 当 防 卫 的 法 律 制 度 。 .1二、正当防卫的成立条件 .2（ 一 ） 起 因 条 件 。 .2（ 二 ） 时 间 条 件 。 .2（ 三 ） 对 象 条 件 。 .3（ 四 ） 主 观 条 件 。 .3（ 五 ） 限 度 条 件 。 .4三、我国特殊防卫权制度的重构 .4（ 一 ） 对 特 殊 防 卫 权 的 适 用 主 体 予 以 限 制 。 .4（ 二 ） 对 适 用 特 殊 防 卫 权 的 主 观 条 件 予 以 限 制 。 .5（ 三 ） 应 对 特 殊 防 卫

5、 的 举 证 责 任 予 以 合 理 分 配 。 .6（ 四 ） 有 关 暴 力 犯 罪 相 关 内 容 的 界 定 。 .6四 、 防 卫 过 当 的 刑 事 责 任 .8（ 一 ） 防 卫 过 当 定 罪 问 题 .8（ 二 ） 防 卫 过 当 的 量 刑 问 题 .8五、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 .9（ 一 ） 关 于 正 当 防 卫 的 适 用 对 象 的 限 定 存 在 缺 陷 。 .9（ 二 ） 建 议 增 加 正 当 防 卫 的 民 事 责 任 的 规 定 。 .10（ 三 ） 举 证 责 任 问 题 。 .11参考文献： .121一、正当防卫的历史渊源（

6、一 ） 中 国 古 代 正 当 防 卫 的 法 律 制 度 。正 当 防 卫 作 为 法 律 制 度 在 我 国 自 古 有 之 ， 周 礼 地官 调 人 中 说 ： “凡 杀 人 而 义 者 ， 不 同 国 ， 勿 令 雠 （ 仇 ） ，雠 （ 仇 ） 之 则 死 。 ”其 中 ， “杀 人 而 义 者 ， 即 今 日 之 所 谓 正当 防 卫 及 （ 紧 ） 救 护 紧 急 危 难 之 行 为 也 。 后 周 律 规 定 ：”盗 贼 群 攻 乡 邑 及 入 人 家 者 ， 杀 之 ， 无 罪 “。 汉 律 规 定 ：”无 故 入 人 室 宅 庐 舍 ， 上 人 车 船 ， 牵 引 欲 犯

7、法 者 ， 其 时 格 杀 之 ，无 罪 。 “是 指 无 故 入 人 室 宅 舍 ， 上 人 车 船 ， 索 引 人 欲 犯 法 者 ，其 时 杀 之 ， 无 罪 。 这 是 公 然 允 许 对 有 盗 窃 嫌 疑 者 ， 可 以 立 即 杀死 。 唐 律 中 ”诸 夜 无 故 入 人 家 者 ， 笞 四 十 。 主 人 登 时 杀 者 ，勿 论 “的 规 定 ， 清 律 有 ”妻 妾 与 人 通 奸 ， 而 于 奸 处 亲 获 奸夫 ， 奸 妇 ， 登 时 杀 者 ， 勿 论 “的 规 定 。 可 以 说 是 正 当 防 卫 在中 国 封 建 法 律 确 定 时 期 的 基 本 标 志 。

8、（ 二 ） 西 方 古 代 正 当 防 卫 的 法 律 制 度 。在 古 代 西 方 也 有 正 当 防 卫 法 律 制 度 规 定 。 如 古 罗 马 十二 铜 表 法 规 定 ， 如 果 于 夜 间 行 窃 ， 就 地 被 杀 ， 则 杀 人 者 是 合法 的 。 汉 穆 拉 比 法 典 规 定 ： “自 由 民 侵 犯 他 人 之 居 者 ，应 在 此 侵 犯 处 处 死 并 掩 埋 之 。 雅 典 法 也 有 这 样 的 规 定 ： ”妻子 与 人 通 奸 ， 丈 夫 有 权 当 场 杀 死 奸 夫 “。（ 三 ） 现 代 意 义 的 正 当 防 卫 的 法 律 制 度 。现 代 意

9、义 上 的 正 当 防 卫 制 度 ， 是 十 八 世 纪 启 蒙 思 想 家 所 鼓吹 的 天 赋 人 权 论 的 产 物 。 特 点 有 二 ： 一 是 将 正 当 防 卫 视 为 紧 急情 况 下 的 自 力 救 助 ； 二 是 以 个 人 为 出 发 点 阐 述 正 当 防 卫 性 质 ，强 调 个 人 权 利 神 圣 不 可 侵 犯 。 在 近 代 西 方 法 制 史 上 ， 最 早 在 刑法 中 明 确 规 定 正 当 防 卫 的 是 1791 年 的 法 国 刑 法 典 。 该 法 典 第6 条 规 定 ： “防 卫 他 人 对 于 自 己 或 他 人 生 命 伤 害 而 杀 人

10、 时 不 为罪 。 ”这 条 关 于 正 当 防 卫 的 规 定 ， 泛 指 行 为 的 外 部 特 征 虽 象 是具 备 犯 罪 构 成 要 件 ， 但 实 质 上 不 仅 对 社 会 不 具 有 危 害 性 ， 而 且还 有 利 于 国 家 ， 这 种 行 为 的 社 会 危 害 性 被 排 除 ， 被 认 为 是 合 法的 。 德 国 刑 法 典 第 53 条 也 规 定 ： “由 于 正 当 防 卫 而 不 得2不 为 的 行 为 不 罚 。 ”“自 己 或 他 人 遭 受 现 在 和 不 法 的 侵 害 时 ，为 了 抗 拒 侵 害 所 必 要 的 防 卫 称 为 正 当 防 卫 。

11、 英 国 和 1845 年沙 俄 的 刑 事 立 法 也 有 类 似 的 规 定 。二、正当防卫的成立条件（ 一 ） 起 因 条 件 。正 当 防 卫 的 起 因 条 件 ， 是 指 存 在 着 具 有 社 会 危 害 和 侵 害 紧迫 性 的 不 法 侵 害 行 为 。 1、 必 须 有 不 法 侵 害 存 在 。 2、 不 法 侵害 并 非 仅 限 于 犯 罪 行 为 。 不 法 侵 害 的 范 围 ， 应 该 该 包 括 违 法 行为 和 犯 罪 行 为 。 3、 不 法 侵 害 必 须 是 现 实 存 在 的 。 至 于 不 法 侵害 的 程 度 ， 通 常 限 于 具 有 暴 力 性

12、 、 破 坏 性 、 紧 迫 性 的 不 法 侵 害行 为 。 4、 不 法 侵 害 通 常 应 是 人 所 实 施 的 。事 实 上 不 存 在 不 法 侵 害 ， 行 为 人 误 认 为 存 在 不 法 侵 害 而 对 臆想 中 的 侵 害 进 行 防 卫 ， 属 于 假 想 防 卫 。 对 于 假 想 防 卫 ， 应 视 行为 主 观 上 有 无 过 失 而 予 以 不 同 的 处 理 。（ 二 ） 时 间 条 件 。正 当 防 卫 的 时 间 条 件 ， 是 指 正 当 防 卫 只 能 在 不 法 侵 害 正 在进 行 之 时 实 行 ， 不 能 实 行 事 前 防 卫 和 事 后 防

13、 卫 。 不 法 侵 害 开 始的 把 握 ， 在 理 论 上 存 在 两 类 观 点 。一 是 单 一 标 准 说 。 如 着 手 说 （ 即 不 法 行 为 的 开 始 就 是 不 法行 为 的 “着 手 ”） 、 进 入 现 场 说 （ 即 只 要 不 法 侵 害 者 进 入 侵 害现 场 ， 侵 害 的 危 险 就 己 存 在 ， 就 是 不 法 侵 害 的 开 始 ） 。 在 实 践中 广 为 接 受 的 为 着 手 说 。二 是 双 重 标 准 说 。 双 重 标 准 说 采 用 一 般 与 特 殊 两 种 标 准 确定 不 法 行 为 的 起 始 时 间 。 一 般 标 准 为

14、着 手 说 ， 即 着 手 就 是 不 法侵 害 开 始 实 行 之 时 。 特 殊 标 准 为 紧 迫 标 准 ， 即 对 于 那 些 严 重 危害 人 身 安 全 和 公 共 安 全 等 暴 力 行 为 ， 虽 然 尚 未 着 手 实 行 ， 而 只要 临 近 着 手 ， 由 于 已 使 合 法 权 益 面 临 着 遭 受 不 法 侵 害 的 紧 迫 危险 性 ， 就 应 将 其 视 为 不 法 侵 害 的 开 始 。 例 如 杀 人 、 抢 劫 、 强 奸 、伤 害 等 严 重 危 害 人 身 安 全 的 严 重 暴 力 侵 害 行 为 ， 从 犯 罪 未 遂 说来 讲 尽 管 未 达

15、到 着 手 的 程 度 。 但 是 ， 由 于 其 给 公 民 的 人 身 权 利3造 成 的 威 胁 迫 在 眉 睫 ， 亦 应 视 为 不 法 行 为 己 经 开 始 ， 可 以 对 其实 行 正 当 防 卫 。不 法 侵 害 正 在 进 行 的 开 始 ， 应 当 是 指 不 法 侵 害 行 为 达 到 这样 一 种 状 态 ， 其 己 经 开 始 实 施 ， 并 且 使 其 侵 害 对 象 受 到 直 接 威胁 ， 如 不 采 取 防 卫 行 为 ， 将 会 受 到 侵 害 的 。 因 而 ， 其 特 点 为 ，其 一 ， 客 观 方 面 不 法 侵 害 有 一 定 积 极 的 作 为

16、 ， 且 己 经 开 始 ， 因而 不 同 于 犯 罪 未 遂 的 着 手 。 其 二 ， 从 侵 害 行 为 的 程 度 上 看 ， 该侵 害 行 为 的 对 象 己 经 受 到 现 实 直 接 的 迫 在 眉 睫 的 威 胁 ， 达 到 了如 果 无 防 卫 措 施 ， 受 害 人 的 人 身 、 财 产 权 利 将 会 受 到 损 害 的 程度 ， 对 这 一 标 准 可 简 称 为 危 险 紧 迫 说 。（ 三 ） 对 象 条 件 。正 当 防 卫 的 对 象 条 件 ， 是 指 正 当 防 卫 只 能 针 对 不 法 侵 害 者本 人 实 行 ， 不 能 及 于 第 三 者 ， 至

17、于 不 法 侵 害 者 是 否 达 到 法 定 刑事 责 任 年 龄 ， 是 否 具 有 刑 事 责 任 能 力 ， 并 不 影 响 正 当 防 卫 的 成立 。 对 于 未 成 年 人 以 及 精 神 病 人 实 施 的 不 法 侵 害 ， 只 要 具 有 紧迫 性 ， 不 管 事 前 是 否 知 道 其 为 未 达 法 定 刑 事 责 任 年 龄 或 者 无 刑事 责 任 能 力 人 ， 都 可 以 对 其 进 行 防 卫 反 击 。 但 在 防 卫 手 段 上 应有 所 节 制 。（ 四 ） 主 观 条 件 。正 当 防 卫 的 主 观 条 件 ， 是 指 防 卫 人 主 观 上 必 须

18、 出 于 正 当 防卫 的 目 的 ， 即 是 为 了 国 家 、 公 共 利 益 、 本 人 或 者 他 人 的 人 身 、财 产 和 其 他 权 利 免 受 不 法 侵 害 。 不 是 出 于 上 述 目 的 ， 不 能 成立 正 当 防 卫 。 因 此 ， 下 列 三 种 行 为 ， 不 是 正 当 防 卫 ； 1、 防卫 挑 拨 。 是 指 行 为 人 出 于 侵 害 的 目 的 ， 以 故 意 挑 衅 、 引 诱 等方 法 促 使 对 方 进 行 不 法 侵 害 ， 尔 后 借 口 防 卫 加 害 对 方 的 行 为 。2、 相 互 的 非 法 侵 害 行 为 。 是 指 双 方 都

19、 出 于 侵 害 对 方 的 非 法 意图 而 发 生 的 相 互 侵 害 行 为 。 3、 为 保 护 非 法 利 益 而 实 行 的 防 卫 。4（ 五 ） 限 度 条 件 。正 当 防 卫 的 限 度 条 件 ， 是 指 正 当 防 卫 不 能 明 显 超 过 必 要 限度 且 造 成 重 大 损 害 。 是 否 明 显 超 过 必 要 限 度 并 造 成 重 大 损 害 ，是 区 别 防 卫 的 合 法 与 非 法 、 正 当 与 过 当 的 一 个 标 志 。三、我国特殊防卫权制度的重构（ 一 ） 对 特 殊 防 卫 权 的 适 用 主 体 予 以 限 制 。刑 法 第 20 条 第

20、 3 款 并 未 规 定 特 殊 防 卫 权 的 主 体 ， 但 从 第20 条 的 整 体 结 构 来 看 ， 特 殊 防 卫 权 的 适 用 主 体 不 仅 包 括 受 害 人 ，还 包 括 一 般 的 公 民 。 笔 者 认 为 ， 为 了 维 护 防 卫 和 侵 害 之 间 的 平衡 ， 应 该 认 定 只 有 受 害 人 在 自 我 防 卫 时 才 享 有 特 殊 防 卫 权 ， 第三 人 的 见 义 勇 为 行 为 不 应 享 有 特 殊 防 卫 权 ， 而 应 当 适 用 一 般 防卫 制 度 。 理 由 如 下 ： 在 自 我 防 卫 时 受 害 人 的 与 非 受 害 第 三

21、 人 在面 对 暴 力 犯 罪 侵 害 时 所 具 有 的 心 理 状 态 是 有 很 大 区 别 的 。 受 害人 作 为 直 接 受 到 暴 力 侵 害 的 人 ， 他 们 在 遭 受 人 身 伤 害 时 ， 出 于本 能 就 会 极 力 保 护 自 己 的 人 身 安 全 ， 会 具 有 极 度 的 恐 惧 、 紧 张 、不 知 所 措 的 心 理 状 态 ， 如 果 在 此 时 此 刻 还 要 求 他 们 用 冷 静 理 智的 方 式 来 防 卫 突 如 其 来 的 不 法 侵 害 ， 就 显 得 有 点 强 人 所 难 了 。“法 律 不 强 人 所 难 ”是 一 句 古 老 的 法

22、 律 格 言 ， 它 要 求 立 法 在 创制 公 民 防 卫 权 时 必 须 充 分 关 注 防 卫 人 在 面 对 现 实 暴 力 侵 害 时 所表 现 出 的 特 定 的 心 态 ， 须 知 ， 防 卫 人 所 采 取 的 具 体 防 卫 行 为 也正 是 其 特 定 的 心 理 状 态 外 在 的 客 观 表 现 。因 而 ， 对 受 害 人 的 防 卫 限 度 要 求 应 宽 于 其 他 一 般 公 民 。 而对 于 非 受 害 防 卫 人 而 言 ， 他 们 自 身 并 未 受 到 不 法 侵 害 ， 而 是 在为 他 人 的 利 益 进 行 防 卫 ， 对 事 态 的 发 展 具

23、 有 较 为 清 醒 的 认 识 和把 握 ， 他 对 自 己 行 为 的 控 制 能 力 也 较 强 ， 因 此 对 他 的 防 卫 限 度的 要 求 应 当 远 远 大 于 对 受 害 人 的 要 求 ， 而 没 有 限 度 要 求 的 特 殊防 卫 权 是 不 应 适 用 于 此 类 主 体 的 。 如 果 一 味 地 放 纵 非 受 害 人 防卫 人 的 这 种 权 利 ， 那 不 但 不 能 保 护 人 权 ， 反 而 会 侵 犯 人 权 ， 甚至 会 让 那 些 非 善 良 人 利 用 此 种 权 利 来 进 行 血 腥 复 仇 。 这 样 极 有可 能 会 使 一 部 分 本 不

24、 罪 该 万 死 的 不 法 侵 害 人 因 此 而 丧 失 生 命 ，导 致 私 刑 滥 用 ， 破 坏 了 国 家 刑 罚 权 的 权 威 性 。 那 样 ， 刑 法 设 立5此 制 度 的 宗 旨 将 会 消 逝 怠 尽 ， 反 而 会 导 致 防 卫 权 的 过 度 膨 胀 ，对 不 法 侵 害 人 、 国 家 、 社 会 造 成 不 应 有 的 危 害 ， 从 而 ， 背 离 了刑 事 立 法 的 初 衷 。 2.特 殊 防 卫 权 是 一 般 防 卫 权 的 派 生 权 利 ， 它本 身 就 具 有 特 殊 性 ， 那 么 它 的 适 用 主 体 也 不 能 是 毫 无 限 制 的

25、 一般 公 民 。 特 殊 防 卫 权 必 须 在 情 况 十 分 危 及 而 使 用 一 般 防 卫 权 无法 制 止 不 法 侵 害 的 情 况 下 使 用 ， 而 情 况 的 危 及 程 度 却 只 有 正 在遭 受 不 法 侵 害 的 受 害 人 才 能 了 解 和 感 受 到 ， 而 做 为 非 受 害 人 的第 三 人 是 很 难 判 断 的 ， 如 果 在 难 以 判 断 的 情 况 下 就 赋 予 其 特 殊防 卫 权 ， 那 势 必 会 使 不 法 侵 害 人 的 合 法 权 益 受 到 侵 犯 。（ 二 ） 对 适 用 特 殊 防 卫 权 的 主 观 条 件 予 以 限 制

26、 。主 观 方 面 的 条 件 是 犯 罪 构 成 的 要 件 之 一 ， 特 殊 防 卫 权 是 法律 赋 予 防 卫 人 的 法 定 权 利 ， 它 的 适 用 也 必 须 要 有 主 观 方 面 的 限制 。 权 利 在 善 良 人 的 手 中 可 以 保 障 合 法 权 益 ， 而 落 入 非 善 良 人手 中 就 只 能 成 为 私 力 报 复 的 工 具 。 特 殊 防 卫 权 也 不 例 外 ， 只 有善 意 的 防 卫 人 ， 才 能 通 过 运 用 法 律 赋 予 他 的 这 一 权 利 ， 来 合 理地 制 止 不 法 侵 害 ， 维 护 自 身 的 合 法 权 益 ， 只

27、 有 这 样 才 不 至 于 使特 殊 防 卫 权 成 为 防 卫 人 血 腥 复 仇 的 工 具 。 因 此 ， 我 们 应 对 特 殊防 卫 权 的 主 观 条 件 予 以 限 制 ， 应 限 于 必 须 是 出 于 防 卫 意 识 和 防卫 目 的 的 防 卫 人 才 可 以 享 有 此 权 利 。 在 司 法 实 践 中 应 具 体 审 查防 卫 人 的 主 观 意 图 ， 这 可 以 从 以 下 几 方 面 来 操 作 ： 1.应 审 查防 卫 人 在 实 施 防 卫 行 为 时 所 处 的 情 况 是 否 危 及 。 如 果 在 防 卫 当时 还 有 其 他 的 救 助 方 式 可

28、 以 代 替 防 卫 行 为 的 ， 那 么 我 们 就 不 应认 定 防 卫 人 是 出 于 防 卫 的 意 图 而 实 施 防 卫 行 为 的 ， 这 样 也 就 不能 构 成 特 殊 防 卫 。 当 然 “法 律 不 强 人 所 难 ”， 这 种 其 他 的 救助 方 式 也 应 是 一 般 人 所 能 想 到 、 做 到 的 。 2.应 审 查 防 卫 人 所实 施 的 防 卫 行 为 是 否 符 合 必 要 的 限 度 。 如 果 防 卫 人 所 实 施 的 防卫 行 为 明 显 地 超 过 了 必 要 限 度 ， 那 么 防 卫 人 就 不 是 出 于 防 卫 的目 的 ， 而 极

29、 可 能 是 出 于 报 复 的 目 的 而 实 施 防 卫 行 为 的 。 这 种 明显 地 超 过 必 要 限 度 的 行 为 应 是 有 意 的 ， 而 不 是 过 失 行 为 。 那 么在 此 种 情 况 下 他 的 主 观 意 图 就 是 不 符 合 特 殊 防 卫 权 构 成 条 件 的 。6（ 三 ） 应 对 特 殊 防 卫 的 举 证 责 任 予 以 合 理 分 配 。在 司 法 实 践 中 ， 对 特 殊 防 卫 权 的 认 定 具 有 相 当 大 的 难 度 。我 国 法 律 对 此 的 规 定 也 存 在 着 立 法 疏 漏 。 法 国 刑 法 典 第 329条 规 定

30、： “1、 将 夜 间 越 墙 或 破 窗 侵 入 住 宅 者 杀 死 、 杀 伤 或 击伤 ； 2、 将 暴 力 行 窃 者 或 暴 力 抢 劫 者 杀 死 、 杀 伤 或 击 伤 ， 防 卫人 必 须 提 出 证 据 证 明 自 己 无 法 律 责 任 。 法 国 刑 法 典 对 防 卫 行 为举 证 责 任 倒 置 的 做 法 ， 可 以 供 我 国 立 法 借 鉴 ， 这 样 可 以 防 止 不法 分 子 滥 用 特 殊 防 卫 权 。 我 国 刑 事 诉 讼 法 规 定 ， 公 诉 案 件 的 举证 责 任 由 公 诉 机 关 承 担 ， 而 被 害 人 和 被 告 人 不 负 举

31、证 责 任 。 但是 我 国 刑 事 诉 讼 法 第 35 条 又 规 定 ， 辩 护 人 的 责 任 是 根 据 事 实和 法 律 ， 提 出 证 明 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 无 罪 、 罪 轻 或 减 轻 、 免除 其 刑 事 责 任 的 材 料 意 见 ， 维 护 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 的 合 法 权益 。 由 此 ， 我 们 不 难 看 出 适 用 特 殊 防 卫 权 的 防 卫 人 ， 应 当 负 有其 行 为 属 于 特 殊 防 卫 的 举 证 责 任 ， 如 果 其 无 法 提 出 证 据 证 明 其行 为 属 于 特 殊 防 卫 ， 那 么 就 不 能

32、 认 定 其 行 为 为 特 殊 防 卫 ， 只 能以 一 般 防 卫 来 判 定 。 如 果 司 法 机 关 收 集 的 基 本 证 据 足 以 证 明 防卫 人 是 故 意 杀 人 或 故 意 伤 害 ， 而 不 具 有 特 殊 防 卫 的 证 据 ， 即 使防 卫 人 及 其 辩 护 律 师 提 出 特 殊 防 卫 的 辩 护 理 由 ， 但 没 有 承 担 举证 责 任 的 ， 应 认 定 特 殊 防 卫 不 能 成 立 。 司 法 机 关 也 不 应 因 为 无法 收 集 到 证 明 防 卫 人 是 特 别 防 卫 的 证 据 而 把 它 作 为 疑 案 ， 按 疑罪 从 无 处 理

33、 ， 这 样 必 然 会 使 一 些 不 法 分 子 利 用 特 殊 防 卫 来 进 行报 复 逃 脱 法 网 。（ 四 ） 有 关 暴 力 犯 罪 相 关 内 容 的 界 定 。1、 只 有 用 暴 力 方 式 实 施 杀 人 、 抢 劫 、 强 奸 、 绑 架 行 为 才能 适 用 特 殊 防 卫 。 刑 法 第 20 条 第 3 款 并 未 明 确 规 定 必 须 用 暴力 手 段 实 施 的 杀 人 、 抢 劫 、 强 奸 、 绑 架 行 为 才 能 使 用 特 殊 防 卫 。然 而 ， 有 些 没 有 采 用 暴 力 手 段 实 施 的 杀 人 、 抢 劫 、 强 奸 、 绑 架行

34、为 虽 具 有 同 样 的 危 害 性 ， 但 是 其 防 卫 限 度 却 可 以 大 大 降 低 ，有 些 并 不 需 采 用 特 殊 防 卫 。 如 用 投 放 危 险 物 质 来 杀 人 的 犯 罪 就不 应 赋 予 防 卫 人 特 殊 防 卫 权 。 但 是 我 国 的 刑 法 却 没 有 这 方 面 的7立 法 规 定 ， 这 样 容 易 造 成 理 解 上 的 歧 义 ， 扩 大 特 殊 防 卫 权 的 适用 范 围 ， 会 导 致 特 殊 防 卫 权 的 滥 用 。2、 有 关 暴 力 犯 罪 的 界 定 。 暴 力 犯 罪 是 指 ， 行 为 人 以 暴力 或 者 以 暴 力

35、为 胁 迫 手 段 、 非 法 侵 犯 他 人 人 身 或 非 法 占 有 他 人财 产 的 犯 罪 行 为 。 对 暴 力 犯 罪 的 界 定 ， 不 能 只 看 条 文 本 身 是 否明 文 规 定 必 须 以 暴 力 犯 罪 为 构 成 要 件 ， 主 要 得 看 不 法 侵 害 人 在实 施 不 法 侵 害 行 为 时 所 采 取 的 是 否 是 暴 力 行 为 。3、 暴 力 犯 罪 所 应 达 到 的 危 害 程 度 。 暴 力 犯 罪 的 范 围 很 广 ，不 能 把 所 有 的 暴 力 犯 罪 都 认 定 为 符 合 适 用 特 殊 防 卫 权 要 求 的 暴力 犯 罪 ， 不

36、 然 就 会 造 成 特 殊 防 卫 的 滥 用 。 笔 者 认 为 这 里 的 暴 力犯 罪 的 危 害 程 度 要 达 到 严 重 危 及 防 卫 人 人 身 安 全 的 程 度 。那 么 应 该 怎 样 确 定 是 否 已 经 达 到 了 这 一 程 度 呢 ？ 笔 者认 为 需 要 具 备 一 定 的 条 件 ： （ 1） 具 体 罪 名 具 体 对 待 。 有 些 犯罪 从 它 的 罪 名 上 看 就 可 以 认 定 不 法 侵 害 是 否 已 经 到 达 危 及 防 卫人 人 身 安 全 的 程 度 。 如 劫 机 罪 、 聚 众 持 械 劫 狱 罪 、 暴 力 危 及 飞机 安

37、全 罪 等 。 这 些 犯 罪 无 论 程 度 如 何 都 极 具 危 害 性 ， 危 害 程 度也 相 当 严 重 ， 不 仅 危 及 个 人 的 人 身 安 全 ， 其 危 害 的 范 围 十 分 广 ，而 且 涉 及 公 共 生 命 财 产 的 安 全 。 因 此 ， 对 此 类 犯 罪 不 论 其 程 度如 何 ， 都 应 允 许 适 用 特 殊 防 卫 。 （ 2） 根 据 具 体 案 件 中 是 否 具有 “严 重 危 及 人 身 安 全 ”的 威 胁 来 确 定 暴 力 犯 罪 的 程 度 。 这 一点 主 要 适 用 于 那 些 暴 力 程 度 不 一 样 而 导 致 危 害

38、后 果 大 相 径 庭 的犯 罪 。 有 些 犯 罪 的 暴 力 程 度 是 非 常 悬 殊 的 ， 轻 的 可 能 连 轻 伤 都够 不 上 ， 而 严 重 的 却 可 以 致 他 人 重 伤 甚 至 死 亡 。 对 于 这 类 犯 罪在 认 定 是 否 符 合 特 殊 防 卫 中 的 暴 力 犯 罪 所 需 达 到 的 程 度 时 ， 就应 当 根 据 不 法 侵 害 人 所 实 施 的 暴 力 行 为 是 否 具 有 严 重 危 及 防 卫人 人 身 安 全 的 可 能 性 来 认 定 防 卫 人 是 否 可 以 实 施 特 殊 防 卫 。（ 3） 从 法 定 刑 幅 度 上 可 以 排

39、 除 某 些 暴 力 犯 罪 达 到 严 重 危 及 防 卫人 人 身 安 全 的 程 度 。 有 些 犯 罪 虽 然 是 以 暴 力 的 手 段 实 施 的 ， 但它 的 危 害 后 果 却 并 不 严 重 ， 法 定 刑 也 不 高 ， 甚 至 在 三 年 以 下 。如 果 允 许 对 此 类 犯 罪 进 行 特 殊 防 卫 ， 那 么 就 会 使 不 法 侵 害 人 所受 到 的 惩 罚 幅 度 远 远 大 于 法 定 刑 ， 这 显 然 是 不 合 理 的 。8四 、 防 卫 过 当 的 刑 事 责 任（ 一 ） 防 卫 过 当 定 罪 问 题在 司 法 实 践 中 ， 防 卫 过 当

40、 的 定 罪 较 混 乱 ， 如 有 的 将 防 卫 过当 致 人 死 亡 的 ， 定 为 故 意 伤 害 （ 致 人 死 亡 ） 罪 ； 将 防 卫 过 当 致人 伤 害 的 ， 定 为 故 意 伤 害 罪 或 过 失 重 伤 罪 ； 也 有 极 少 数 将 防 卫过 当 定 为 故 意 杀 人 罪 的 。 这 一 现 象 归 根 到 底 是 由 于 刑 法 立 法中 对 防 卫 过 当 如 何 定 罪 未 明 确 规 定 造 成 的 。 笔 者 认 为 ， 根 据我 国 新 刑 法 第 3 条 规 定 的 罪 行 法 定 原 则 ， 结 合 防 卫 过 当 的 本 质和 特 征 ， 特 别

41、 是 防 卫 过 当 的 过 失 罪 过 形 式 ， 宜 在 刑 法 分 则 第 四章 “侵 犯 公 民 人 身 权 利 、 民 主 权 利 罪 ”中 增 加 相 关 条 款 ， 如可 在刑 法 分 则 第 233 条 下 增 设 一 款 ， 规 定 防 卫 过 当 致 人 死 亡 的罪 状 和 法 定 刑 ， 在 235 条 下 增 设 一 款 ， 规 定 防 卫 过 当 致 人 重伤 的 罪 状 和 法 定 刑 。 如 此 规 定 的 理 由 是 ： 1、 防 卫 过 当 是 一种 过 失 犯 罪 ， 我 国 刑 法 对 过 失 犯 罪 的 态 度 是 法 律 有 规 定 的 才 处罚 ，

42、 而 且 笔 故 意 犯 罪 处 罚 轻 ； 2、 防 卫 过 当 针 对 的 只 是 不 法 侵害 人 的 人 身 ， 物 或 动 物 的 损 害 不 存 在 防 卫 过 当 问 题 ； 3、 防卫 过 当 的 结 果 是 重 大 损 害 ， 只 有 重 伤 、 死 亡 两 种 情 形 。（ 二 ） 防 卫 过 当 的 量 刑 问 题对 防 卫 过 当 的 量 刑 ， 新 刑 法 第 20 条 第 2 款 后 半 段 是 这 样规 定 的 ： “应 当 减 轻 或 者 免 除 处 罚 。 ”我 国 刑 法 学 者 论 述 了 对防 卫 过 当 要 减 轻 或 免 除 处 罚 的 理 由 ， 并 认 为 对 防 卫 过 当 进 行 减轻 或 免 除 处 罚 时 ， 应 考 虑 防 卫 目 的 、 过 当 程 度 、 权 益 性 质 、 防卫 动 机 、 罪 过 形 式 等 因 素 。诚 然 ， 这 些 都 是 对 防 卫 过 当 被 告 人 量 刑 时 应 考 虑 的 重 要 方面 ， 但 由 于 刑 法 分 则 中 没 有 明 文 规 定 对 防 卫 过 当 应 当 如 何 定 罪和 量 刑 。 因 此 在 司 法 实 践 中 还 是 存 在 适 用 法 律 上 宽 严 不 一 的 情形 ， 影 响 公 民 防 卫 权 的 正 当 行 使 。而 之 所 以 在 司 法 实 践