1、1西藏区委党校在职研究生毕业论文题目： 论正当防卫 姓名： 丹增赤列 导师： 次 旺 专业： 法 学 理 论 年级： 09 级 西藏区委党校研究生部2012 年 1 月 16 日2论 文 摘 要正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为，通常都造成一定程度的损害，但二者之间却有着质的区别，前者是有利于社会的行为，而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外，特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统
2、一出发，才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据，也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时，又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权，由此，派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等，正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立，也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时，公力救济的有限性和私力救济的必要性，二者结合，使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决
3、。关键词：正当防卫；犯罪；必要限度；行为人3目 录前言 1一、正当防卫概说 1 （一） 、相关概念阐释 1 （二） 、正当防卫的性质 1 二、正当防卫的构成要件 7 （一） 、正当防卫的起因条件 7（二） 、正当防卫的时间条件 7（三、正当防卫的对象条件 8（四） 、正当防卫的主观条件 8（五） 、正当防卫的限度条件 8三、正当防卫本质于与特征 9 四、正当防卫必要限度的如何认定 10 （一） 、不法侵害的强度 10（二） 、不法侵害的缓急 10（三）不法侵害的权益 11五、 正当防卫的立法比较 11 (一)大陆法系国家刑法中的正当防卫 114(二)英美法系刑法中的正当防卫 12 (三)社会主
4、义国家刑法中的正当防卫 13 (四)正当防卫的立法比较 14 六、正当防卫与紧急避险的区别 16 （一） 、正当防卫和紧急避险的相同点 16（二） 、正当防卫和紧急避险的不同点 17七、关于无限防卫权 17 八、后记 19前 言在建设社会主义法治国家的新时代，人权保障比以往任何社会都更加受到重视。在刑法各项原则、制度中，对人权保障功能体现得最充分的，就是罪刑法定原则和正当防卫制度。对正当防卫制度的理论和实践进行深入、系统、全面的研究，对于推动刑法观念的转变，解决司法实践中的难题，加强人权保障，都具有十分重要的意义。一、正当防卫概说1、相关概念阐释关于正当防卫，我国刑法第 20 条第 1 款明确
5、规定为，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性，是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧，鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争，并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的，虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为，但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为，而防卫行为是公民正当行使防卫权的5行为，是为有效保护合法权益免受侵害，有利于社会的行为，故正当防卫不负刑事责任。2、正当防卫的性质
6、在大陆法系中，正当防卫是重要的阻却违法事由之一，即虽然行为该当于构成要件，但由于系正当防卫行为而阻却违法，因而不构成犯罪。在英美法系中，正当防卫是合法辩护的正当理由之一，即对于符合犯罪本体要件的行为，如果被告一方能够证明自己的行为系正当防卫，则否定犯罪的责任充足要件，得免除刑事责任。我国刑法学界一般将正当防卫界定为排除社会危害性的行为，认为正当防卫在形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上不具有社会危害性，而是对国家和人民有益的行为，那么，正当防卫何以能排除社会危害性，换言之，正当防卫不负刑事责任的根据何在呢?笔者认为，我国刑法中的正当防卫，首先是公民依法享有的一项权利，这项权利渊源于我国宪法。我
7、国宪法规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”我国刑法通过追究刑事责任以保障国家、公共利益和公民的人身以及其他权利不受侵犯。同时，刑法还设立正当防卫条款，作为公民在人身和其他权利受到正在进行的不法侵害的紧急情况下的救济措施。在法学理论上，权利可以分为原权和派生权。公民的人身和其他权利是原权，当这些权利受到正在进行的不法侵害的时候，就派生了正当防卫权。正当防卫权属于派生权，它的发生以存在一定的不法侵害为前提。从这个意义上说，正当防卫权是一种救济权。在以下两种情况下，正当防卫还是一项义务。(l
8、)当国家利益遭受正在进行的不法侵害，且非实行正当防卫不能避免时。在这种情况下，所有公民都有进行正当防卫、保护国家利益免受不法侵害的义务。这项义务渊源于我国宪法的规定。我国宪法第 52 至 55 条规定，“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。”“中华人民共和国公民必须爱护公共财产。”“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务。”“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。”作为中华人民共和国公民，必须履行宪法规定的上述基本义务，当国家利益遭受正在进行的不法侵害，非6实行正当防卫不能避免时，挺身而出，保护国家利益免受不法侵害。(2)当国家、公共利益或者
9、他人的合法权益遭受正在进行的不法侵害时，对上述权益负有法定保护职责的人民警察有进行正当防卫的义务。1983 年“两高三部”关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定第一条规定，人民警察在遇有“暴力劫持或控制飞机等交通工具，危害公共安全”，“遭到暴力侵袭或佩带的枪支、警械被抢夺”等七种情形时，必须实行正当防卫，使正在进行不法侵害的人丧失侵害能力或者中止侵害行为。第四条规定，如果人民警察在上述必须实行正当防卫的时候放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，追究刑事责任;后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分。“两高三部”的这一规定，显然是为了敦促人民警察忠于职守，尽职尽责，加强对合法
10、权益的保护。这种具有强行性的正当防卫义务，与其他警察职务行为，如对有违法嫌疑的人员进行盘问、检查等，有联系也有区别，其相同点在于都是警察职务行为，其区别在于前者具有强行性，是必须履行的职责和义务，而后者则更多地表现为一种职权，行使有一定的自由度。正当防卫作为刑法中的一项重要制度，同其他刑法规范一样，体现了刑法的正义、秩序和功利价值的对立统一。秩序是刑法得以存在的根据。一个没有秩序的社会也就不会有法的存在。刑法一经制定，首先追求的就是秩序。秩序是刑法的其他价值的保障。没有秩序的保障，刑法的正义、功利等价值必将归于虚无。从这个意义上说，秩序是刑法的基本价值。但是，刑法在追求秩序价值的同时，必须体现
11、正义的要求。以秩序为唯一追求而不体现正义要求的刑法必然得不到社会的认同，从而使秩序陷于混乱，有违刑法追求秩序价值的初衷。从这个意义上说，正义是刑法追求的更高价值，是刑法的灵魂。正义虽然是刑法的灵魂，但是讲究正义原则不能否定或者忽视刑法的功利追求。人类的任何活动一一无论是个体的还是社会的，都基于一定的功利目的，这本身就是正义的体现。在许多情况下，正义也是一种功利，为正义而正义、毫无功利可言的人类活动是不存在的，也必定是不正义的。同样，刑法追求功利目的，又必须受到一定正义原则的制约，不受正义原则和规则限制的功利追求也是实现不了的。没有功利，正义无所依存;没有正义，功利必成公害。因此，刑法的正当性根
12、据、刑法的目的与任务、刑法规范的内容及适用等重大问题，都需要将正义、功利与秩序价值联系起来，结7合起来，辩证统一地加以解决。正当防卫制度的设立，就体现了这一要求。按照正义原则，个人权利被侵害时，应该得到国家的公力救济，如果国家无法以公力救济保护被侵害的权利，个人有权自己保护该权利。侵害权利的行为是非正义的，而保护权利的行为不管是国家实施还是个人实施，都具有正义性。按照秩序的要求，私力救济必须受到严格限制，因为私力救济方式的滥用会严重地侵犯国家和法律的权威，破坏社会秩序的稳定。正义与秩序的对立统一，决定了统治阶级为什么会在刑法中设立正当防卫制度(体现正义)，和为什么对正当防卫设立非常严格的成立条
13、件(维护秩序)。正当防卫也符合刑法的功利目的。正当防卫制度的设立，不但可以有效地保护正在受到侵害的合法权益，而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，使其不敢再次实施不法侵害行为，达到特殊预防的目的。同时还可以警告社会上那些企图实施不法侵害行为的危险分子:国家刑罚和正当防卫“双保险”机制的存在将使实施不法侵害的人遭受沉重的打击，使其不敢锭而走险，达到一般预防的目的。综上所述，可以看出，行为人实施的符合法律规定的正当防卫行为既是一种权利行为，也是符合刑法目的的行为，为保护国家利益免受正在进行的不法侵害而实施的正当防卫还是履行宪法义务的行为，因而必然是受到统治阶级鼓励和肯定的行为。这样的行为当然
14、不具有社会危害性，不负刑事责任。二、正当防卫的构成要件1、正当防卫的起因条件正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。1对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。 （2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。 （3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。 （4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的
15、现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是8最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。2不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。2、正当防卫的时间条件第一，必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认错误的处理原则来处理
16、，即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处;如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应该追究其刑事责任。第二，必须是正在进行的，而不是其他时刻。也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行，在侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。一般对于这一时刻的争论有四种说法：进入侵害现场说：即侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始;开始说：即不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的;直接面临危险说：即不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险;综合说：即应以不法侵害着手实施为不法侵
17、害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。各个说法都有道理，本文作者认为综合说是最为全面，最有利于保护当事人合法权益的。3、正当防卫的对象条件正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。4、正当防卫的主观条件9正当防卫的主观条件，是指防卫人主
18、观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；（1）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。 （2）相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。 （3）为保护非法利益而实行的防卫。5、正当防卫的限度条件正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。三、正当防卫的本质与特征我
19、国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于“排除社会危害性的行为”，本质上不具有违法性。我国刑法规定的“正当防卫”具有以下特征：1目的的正当性和行为的防卫性的统一目的的正当性是指正当防卫行为的目的在于使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。我国刑法中的正当防卫在具有目的的不正当性的同时，还具有行为防卫性。所谓行为防卫性是指正当防卫具有防卫的性质，它对正在进行不法侵害的人的人身或者财产的暴力手段是基于保护公共利益和其他合法权益的需要而采取的，是对正在进行的不法侵害的反击。所以，正当防卫必须在法律所允许的必要限度内进行。目的的正当性和行为的防卫性之间具有密切的联系。首先，目
20、的的正当性制约着行为的防卫性。其次，行为的防卫性体现着目的的正当性：正当防卫的目的具有主观的属性，它必然通过一定的客观形式表现出来；否则，就不能实现其正当防卫的目的。正当防卫的目的的正当性和行为的防卫性的统一，在某种意义上，可以说是正当防卫的目的和手段的统一。手段的性质往往取决于目的的性质，防卫目的的正当性决定了其所采取的对法侵害人造成一定的人身和财产损害的暴力手段的正当性。2主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一10正当防卫的防卫人主观上具有防卫意图。所谓防卫意图，就是指防卫人意识到正在进行的不法侵害，而为使公共利益、本人或者他人的身和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实行正当防
21、卫的心理状态。表现为防卫意图的防卫人的主观心理状态是故意，但它与故意犯罪的心理状况有着根本的区别。犯罪故意是行为人主观恶性的直接体现，犯罪故意见之于客观就是犯罪行为。而在正当防卫的情况下，防卫人虽然明知其防卫行为造成不法侵害人的人身或者财产的损害，但他并不认为这是危害社会的行为；恰恰相反，是制止不法侵害的行为，防卫意图不能等同于犯罪故意。正当防卫的防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪外观。但是，防卫行为和犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。某一行为的性质决定于它所指向的客体。根据我国刑法第 10 条的规定，某一行为之所以认为是犯罪，就在于它侵害了我国刑法所保
22、护的一定的社会主义社会关系，因而具有社会危害性，依照法律认应当受刑罚处罚。而防卫行为是针对不法侵害实施的，只要没有超过必要限度，即使在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，也不具有社会危害性，因而不负刑事责任。因此，防卫行为和犯罪行为在性质上是根本对立的，两者不能相提并论。正当防卫的主观上防卫意图和客观上的防卫行为的统一，清楚地表明它不具备犯罪构成，这正是正当防卫不负刑事责任的理论根据。3社会政治评价和法律评价的统一正当防卫的目的是使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫主观上没有恶性，客观上没有社会危害性。这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价。正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性。因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。正当防卫之所以不负刑事责任，不仅在于缺乏违法性，更重要的是它没有社会危害性，是对统治阶级有利的行为。所以，正当防卫不受刑罚处罚，并且受到刑法的保障。四、正当防卫必要限度的如何认定1、不法侵害的强度
