1、1正当防卫之必要限度97 新刑法对正当防卫问题进行了重大的修改和补充完善，对一些原来比较笼统的规定，尽量作出详尽、具体的界定，力图充分体现我国刑法规定正当防卫的立法意图，真正起到保护被害人合法权益，鼓励广大公民见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争的作用。正确理解和把握正当防卫的必要限度，对于理解是否防卫过当，具有决定性的作用。以下从理论上对正当防卫之必要限度作一说明：一、正当防卫的构成要件正当防卫是对侵害者的反击，是国家赋予公民保护自己或他人合法权益的一种紧急措施，是有益于公民或社会的合法行为，其实施要遵循以下条件：（一）必须是针对正在进行的不法侵害。正在进行，包含两层含义，既指该行为实际存在，
2、是真实的不是假设的，又指该行为正在进行；不法侵害，不仅指犯罪行为，也包括其他不法侵害，一般指：1.尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序，侵犯合法权益的行为； 2.精神病人或者未达到法定责任能力人的不法侵害行为。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，不允许事先或者是事后防卫。（二）必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利。防卫者在主观目的上应该是明确的，即他要认识到自己的防卫行为是为了保护国家、公共等合法权益而实施的。如：毒贩、盗窃犯等为保护其非法权益进行的反击就不是正当防卫，他保护的是非法权益；那种意图加害对方，而故意挑拨对方攻击然后防卫伤害对方的“防卫挑拨
3、”行为不属正当防卫；为了侵害对方的互殴、械斗行为也不是正当防卫，他们的目的都是要加害对方，不是保护自己的合法权益。（三）必须是针对不法侵害人。正当防卫的目的是为了排除、制止不法侵害，所以只能针对不法侵害人本人进行反击，不能危及不法侵害者的家属或亲友。不过，对于共同实施不法侵害的人，如现场的不法侵害的组织者、指挥者以及参与者也可实行防卫。另，如果有人利用动物来进行侵袭，这时可以对该人或该动物进2行正当防卫。二、正当防卫之必要限度新刑法第 20 条第 2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 ” 所谓“明显超过必要限度，造成重大损害” ，是指
4、从双方的行为性质、手段、强度的比较看，防卫行为明显超过为制止不法侵害人所必须实行的侵害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。新刑法没有明确规定正当防卫必要限度的具体标准，以“明显” 、 “重大”的字眼来衡量，在司法实践中仍是难以掌握其尺度。这样在办案中执法者的执法素质就显得尤为重要，他们的执法行为将直接关系到法律的公平与正义的实现，同时也将极大地影响当事人双方的利益。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫，这是认定正当防卫限度的总的原则。鉴于实施正当防卫是以不法侵害为前提，故研究不法侵害的尺度具有重要
5、的意义。（一）不法侵害的强度。不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质、这一行为对客体所造成的损害结果的轻重以及造成损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。我们知道，恶性的人身侵害要比财产侵害的强度大;身高体壮的人实施不法侵害比身单力薄的人危害性大;来势凶猛的不法侵害比相对缓和的不法侵害强度大；几个侵害人的不法侵害比单个人危害性大;有预谋的不法侵害比现场突发的不法侵害危害性大；另不法侵害人采取何种手段，是否携带凶器，携带何种凶器，也会影响侵害的强度。要制止不同强度的不法侵害，其防卫限度就应有所差别，侵害强度大的，其防卫限度相对也要大；反之防卫限度相对要小。（二）不法侵害的
6、缓急。在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度；或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害紧迫;而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。（三）不法侵害的权益。不法侵害的权益，是正当防卫所保护的权益，二者是根本对立的。从3不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害人奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵
7、害的强度进行防卫;异质权益是指侵害的权益与防卫的权益不属同种性质，如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。例如，农民李某偷王某家的鸡，被王某发现，王某拿起木棒猛击李某，致其死亡，王某的行为则为防卫过当。另中华人民共和国刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”这是我国刑法中正当防卫必要限度的特殊情况，我国许多刑法学者称这一规定为“无限防卫权” 。但是应该认识到这种防卫权的行使仍要把握一定的度，要依据暴力犯罪的强度、程度大小来针对行使。
8、如果一概以公民认为对方严重危及自己或他人人身安全就可以毫无顾忌地实施反击并不受限制，进行任意防卫，这极易导致防卫权的滥用，甚而造成犯罪。三、在实际认定正当防卫必要限度时应当考虑的其他因素（一）防卫工具因素。正当防卫通常要使用一定的防卫工具，防卫工具使用是否得当，在确定正当防卫是否超过必要限度中，往往具有重要的意义。1.就地取材的防卫工具。这种情况下，防卫人一般没有选择适当的防卫工具的余地，往往是操起什么就是什么。对于这种案件，我们不能强求防卫人选择与不法侵害人相当的防卫工具，不能认为防卫人使用了致命的防卫工具就是防卫过当； 2.取之于不法侵害人的防卫工具。应当注意，如果侵害人使用某种工具只是比
9、划、吓唬，并未真正加害于防卫人，而防卫人夺过工具将侵害人致于死地，这不能不认为是防卫过当。3.自备的防卫工具。在这种案件中，有的是防卫人已经知道有明确的人要加害自己，携带防卫工具以自卫；有的是担心在生活中遇不测，而携带防卫工具以防万一。在这些情况下，由于防卫人的防卫工具是事先准备好的，而不法侵害人对此并不知情，因此在案件中往往造成较重的人身伤亡。这些情况下，要具体案件具体分析，综合考虑其防卫的合法性，只要防卫行为是为制止不法侵害所必需，防卫都是适当的，不能认为只有刀对刀、赤手空拳对赤手空拳才算手段适当。有时防卫人非法携带管制刀具或非法制造的枪支，这属于违法犯罪行为，4但是当其遇到正在进行的不法
10、侵害时，还是应该允许其使用该刀具、枪支进行正当防卫，携带刀具、枪支的非法性另当别论，不影响其防卫行为。（二）防卫环境因素。正当防卫总是在一定的时空中发生的，不同的时间、地点、环境，对防卫限度的影响也存在差异。同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止;在郊区荒山野岭比闹市区或公共场所难以制止;在社会治安混乱、犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止，相应地，所需防卫限度也有所不同。如发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的紧张和恐惧，而这些不安的情绪无疑地影响到防卫人的意志和反抗，以致在采取防卫行动时，不易控制防卫的强度，因而往往对不法侵害人造成较为严重的损害。同时，由于防卫发生在黑暗之中，打
11、击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。再如那些入室不法侵害的人，由于此时的自然和社会环境因素，犯罪动机恶性发展，以强凌弱的暴力犯罪意识有所增强，认为无人知晓，可逃脱法律制裁而心狠手毒，作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈，这时考虑正当防卫的限度，其地点因素就非常重要。（三）防卫心理因素。防卫心理是指防卫人的主观心理状态，即防卫人对于防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度:是希望并积极追求防卫后果的发生，还是根本没有预见会发生如此严重的防卫后果，或者是不仅没有预见，而且根据实际情况也不能预见。这些情况对于确定正当防卫的必要限度具有重要意义。如果防卫人对防卫后果是追求其发生，而根据当时的实际情况，这种防卫后果不是为制止不法侵害所必需的，那就应以防卫过当论处。在现实生活中，不法侵害的各个因素是互相联系、互相渗透、融为一体，不可分割的，只有把它们结合起来全面地、科学地分析，才能对正当防卫之必要限度有一合理的认识，从而得出正确的结论。2007-01-19
