正当防卫详解.doc

1、侵 害 现 实 存 在正 当 防 卫 的 起 因 必 须 是 具 有 客 观 存 在 的 不 法 侵 害 。 “不 法 ”指 法 令 所不 允 许 的 ， 不 必 其 侵 害 行 为 构 成 犯 罪 为 必 要 。 对 于 精 神 病 人 所 为 的 侵 害 行为 ， 一 般 认 为 可 实 施 正 当 防 卫 。 但 是 并 非 针 对 所 有 的 犯 罪 行 为 都 可 以 v 进行 正 当 防 卫 ， 例 如 贪 污 罪 、 渎 职 罪 等 等 不 具 有 紧 迫 性 和 攻 击 性 的 犯 罪 ， 一 般不 适 用 正 当 防 卫 制 度 。 不 法 侵 害 应 是 由 人 实 施 的

2、 ， 对 于 动 物 的 加 害 动 作 予 以反 击 ， 原 则 上 系 紧 急 避 难 而 非 正 当 防 卫 。 不 法 侵 害 必 须 现 实 存 在 。 如 果 防 卫人 误 以 为 存 在 不 法 侵 害 ， 那 么 就 构 成 假 想 防 卫 。 假 想 防 卫 不 属 于 正 当 防 卫 ，如 果 其 主 观 上 存 在 过 失 ， 且 刑 法 上 对 此 行 为 规 定 了 过 失 罪 的 ， 那 么 就 构 成 犯罪 ， 否 则 就 是 意 外 事 件 。 侵 害 正 在 进 行不 法 侵 害 正 在 进 行 的 时 候 ， 才 能 合 法 益 造 成 威 胁 和 紧 迫

3、性 ， 因 此 才 可 以使 防 卫 行 为 具 有 合 法 性 。 不 法 侵 害 的 开 始 时 间 ， 一 般 认 为 以 不 法 侵 害 人 开 始着 手 实 施 侵 害 行 为 时 开 始 ， 但 是 在 不 法 侵 害 的 现 实 威 胁 十 分 明 显 紧 迫 ， 且 待其 实 施 后 将 造 成 不 可 弥 补 的 危 害 时 ， 可 以 认 为 侵 害 行 为 已 经 开 始 。 例 如 恐 怖分 子 在 放 置 炸 弹 后 ， 即 使 尚 未 引 爆 炸 弹 ， 但 也 构 成 不 法 侵 害 ； 为 了 杀 人 而 侵入 他 人 住 宅 的 ， 即 使 尚 未 着 手 杀

4、 害 行 为 ， 但 也 被 视 为 不 法 侵 害 行 为 已 经 开 始 。不 法 侵 害 的 结 束 时 间 当 合 法 权 益 不 再 处 于 紧 迫 现 实 的 侵 害 威 胁 的 时 候 ，视 为 不 法 侵 害 已 经 结 束 。 具 体 表 现 在 ： 不 法 侵 害 人 被 制 服 ， 丧 失 了 侵 害 能 力 ，主 动 中 止 侵 害 ， 已 经 逃 离 现 场 ， 已 经 造 成 危 害 结 果 且 不 可 能 继 续 造 成 更 严 重的 后 果 。 在 财 产 性 犯 罪 中 ， 即 使 侵 害 行 为 已 经 构 成 既 遂 ， 但 如 果 尚 能 及 时 挽回

5、损 失 的 ， 可 以 认 为 不 法 侵 害 尚 未 结 束 。 例 如 ： 抢 劫 犯 夺 走 他 人 财 物 ， 虽 然抢 劫 罪 已 经 完 成 ， 但 是 防 卫 人 仍 然 可 以 当 场 施 以 暴 力 夺 回 财 物 ， 这 也 被 视 为正 当 防 卫 。 在 上 述 开 始 时 间 之 前 或 者 结 束 时 间 之 后 进 行 的 防 卫 ， 属 于 防 卫 不适 时 。 具 体 分 为 ： 事 前 防 卫 （ 事 前 加 害 ） 或 者 事 后 防 卫 （ 事 后 加 害 ） 。 前 者被 俗 称 为 “先 下 手 为 强 ”。 防 卫 不 适 时 不 属 于 正 当

6、防 卫 ， 有 可 能 还 会 构 成 犯罪 行 为 。 正 在 进 行 或 者 诸 多 迹 象 表 明 将 要 实 施 危 害 的 行 为 都 可 进 行 正 当 防 卫 。 具 有 防 卫 意 识正 当 防 卫 要 求 防 卫 人 具 有 防 卫 认 识 和 防 卫 意 志 。 前 者 是 指 防 卫 人 认 识 到不 法 侵 害 正 在 进 行 ； 后 者 是 指 防 卫 人 出 于 保 护 合 法 权 益 的 动 机 。 防 卫 挑 拨 、相 互 斗 殴 、 偶 然 防 卫 等 都 是 不 具 有 防 卫 意 识 的 行 为 。 防 卫 挑 拨 为 了 侵害 对 方 ， 故 意 引 起

7、 对 方 对 自 己 先 行 侵 害 ， 然 后 以 正 当 防 卫 为 由 ， 对 对 方 施 以侵 害 。 这 被 俗 称 为 “激 将 法 ”。 因 行 为 人 主 观 上 早 已 具 有 犯 罪 意 识 ， 自 不 可能 实 施 正 当 防 卫 。 但 仍 为 不 法 加 害 行 为 。 相 互 斗 殴 双 方 都 有 侵 害 对 方身 体 的 意 图 。 这 种 情 况 下 ， 双 方 都 没 有 防 卫 意 识 ， 因 此 不 属 于 正 当 防 卫 ， 而有 可 能 构 成 聚 众 斗 殴 、 故 意 伤 害 等 罪 名 。 但 是 ， 在 斗 殴 结 束 后 ， 如 果 一 方

8、 求饶 或 者 逃 走 ， 另 一 方 继 续 侵 害 ， 则 有 可 能 构 成 正 当 防 卫 。 偶 然 防 卫 一方 故 意 侵 害 他 人 的 行 为 ， 偶 然 符 合 了 防 卫 的 其 他 条 件 。 例 如 ， 甲 正 欲 开 车 撞死 乙 ， 恰 好 乙 正 准 备 对 丙 实 施 抢 劫 ， 而 且 甲 对 乙 的 犯 罪 行 为 并 不 知 情 。 这 种情 况 下 ， 甲 不 具 有 保 护 法 益 的 主 观 意 图 ， 因 此 也 不 构 成 正 当 防 卫 。 针 对 侵 害 人 防 卫正 当 防 卫 只 能 针 对 侵 害 人 本 人 防 卫 。 由 于 侵

9、害 是 由 侵 害 人 本 人 造 成 的 ，因 此 只 有 针 对 其 本 身 进 行 防 卫 ， 才 能 保 护 合 法 权 益 。 即 使 在 共 同 犯 罪 的 情 况下 ， 也 只 能 对 正 在 进 行 不 法 侵 害 的 人 进 行 防 卫 ， 而 不 能 对 其 没 有 实 行 侵 害 行为 的 同 伙 进 行 防 卫 。 如 针 对 第 三 人 进 行 防 卫 ， 则 有 可 能 构 成 故 意 犯 罪 或 者 假想 防 卫 亦 或 是 紧 急 避 难 。 也 可 以 是 对 侵 害 人 所 带 协 助 其 伤 害 的 对 象 实 施 。 没 有 明 显 超 过 必 要 限

10、度防 卫 行 为 必 须 在 必 要 合 理 的 限 度 内 进 行 ， 否 则 就 构 成 防 卫 过 当 。 例 如 ，甲 欲 对 乙 进 行 猥 亵 ， 乙 的 同 伴 丙 见 状 将 甲 打 倒 在 地 ， 之 后 又 用 重 物 将 甲 打 死 。这 就 明 显 超 过 了 正 当 防 卫 的 必 要 限 度 。 必 须 注 意 的 是 ， 并 非 超 过 必 要 限 度 的 ，都 构 成 防 卫 过 当 ， 只 有 “明 显 ”超 过 必 要 限 度 且 造 成 重 大 损 害 的 ， 才 是 防 卫过 当 。 针 对 严 重 危 及 人 身 安 全 的 暴 力 犯 罪 所 进 行

11、 的 防 卫 ， 不 会 构 成 防 卫 过 当 。例 如 ， 甲 欲 对 乙 实 施 强 奸 ， 乙 即 使 在 防 卫 中 将 甲 打 死 ， 也 仍 然 属 于 正 当 防 卫的 范 围 。构 成 条 件中 国 刑 法 第 二 十 条 规 定 ： “为 了 使 国 家 公 共 利 益 、 本 人 或 者 他 人 的 人 身 、 财产 和 其 他 权 利 免 受 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 ， 而 采 取 的 制 止 不 法 侵 害 行 为 ， 对 不 法 侵 害 人 造成 损 害 的 ， 属 于 正 当 防 卫 ， 不 负 刑 事 责 任 。起 因 条 件指 必 须 有 不 法

12、侵 害 行 为 发 生 。 第 一 ， 对 合 法 行 为 不 能 实 施 防 卫 。 第 二 ，不 法 侵 害 行 为 必 须 是 真 实 存 在 的 ， 而 不 是 假 想 的 。 没 有 不 法 侵 害 ， 行 为 人 误以 为 有 不 法 侵 害 发 生 而 实 施 所 谓 的 防 卫 ， 称 为 假 想 防 卫 。 假 想 防 卫 ， 根 据 行为 人 主 观 上 有 无 罪 过 而 确 定 行 为 人 是 否 承 担 刑 事 责 任 。 不 法 侵 害 的 含 义 ， 刑法 中 并 未 给 出 明 确 的 解 释 ， 一 般 认 为 应 具 有 三 方 面 的 特 征 ： 1、 侵

13、 害 性 。 侵 害 是 一 种 具 有 积 极 攻 击 性 ， 并 有 可 能 会 造 成 损 害 的 行 为 。首 先 ， 不 法 侵 害 必 须 是 一 种 行 为 ， 可 以 是 自 然 人 的 行 为 ， 也 可 以 是 单 位 的 行为 。 其 次 ， 这 种 行 为 必 须 具 有 社 会 危 害 性 ， 这 是 正 当 防 卫 的 本 质 特 征 ， 亦 即它 是 对 法 律 所 保 护 的 合 法 权 益 的 攻 击 ， 或 者 会 产 生 一 种 使 合 法 权 益 感 受 危 害的 状 态 ， 并 达 到 一 定 的 程 度 ， 才 能 成 为 正 当 防 卫 的 前 提

14、 条 件 ， 否 则 谈 不 让 进行 防 卫 的 问 题 。 2、 违 法 性 。 中 国 刑 法 第 二 十 条 中 的 “不 法 侵 害 ”一 词 并 不 只 限 指触 犯 了 刑 事 法 律 而 应 受 刑 罚 处 罚 的 犯 罪 行 为 ， 同 时 也 应 当 包 括 尚 未 触 犯 刑 法的 一 般 违 法 行 为 或 虽 然 触 犯 刑 法 ， 但 情 节 显 著 轻 微 ， 危 害 不 大 的 行 为 。 法 律没 有 规 定 无 责 任 能 力 人 具 有 侵 害 他 人 的 权 力 ， 只 是 规 定 了 无 责 任 能 力 人 不 承担 法 律 责 任 ， 法 律 的 这

15、 一 规 定 也 说 明 无 责 任 能 力 人 可 能 会 产 生 侵 害 他 人 的 行为 。 3、 可 制 止 性 。 可 制 止 性 就 是 致 使 不 法 侵 害 得 以 停 止 ， 或 者 有 效 的 防 止危 害 结 果 的 发 生 ， 或 者 减 少 危 害 结 果 发 生 的 可 能 性 。 不 法 侵 害 的 行 为 虽 然 可以 是 不 作 为 的 行 为 ， 但 通 常 都 是 以 积 极 作 为 的 形 式 表 现 出 来 的 ， 并 且 这 种 积极 作 为 的 行 为 往 往 带 有 暴 力 的 或 侵 袭 的 性 质 ， 肯 定 带 有 一 定 的 强 度 。

16、如 果 一个 不 法 侵 害 的 行 为 一 经 发 生 ， 危 害 后 果 随 之 造 成 ， 即 使 实 行 正 当 防 卫 ， 也 不能 阻 止 危 害 后 果 的 发 生 或 者 挽 回 损 失 。 这 样 的 不 法 侵 害 没 有 可 制 止 性 ， 因 而不 能 进 行 正 当 防 卫 。 时 间 条 件指 正 当 防 卫 只 能 对 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 行 为 实 行 。 所 谓 正 在 进 行 ，是 指 不 法 侵 害 正 处 于 已 经 开 始 并 且 尚 未 结 束 的 进 行 状 态 。 对 不 法 侵 害 的“开 始 ”， 一 般 应 以 着 手 实

17、施 为 开 始 ， 但 在 不 法 侵 害 的 现 实 威 胁 已 十 分 明 显 ，不 实 行 正 当 防 卫 就 会 立 即 发 生 危 害 社 会 的 结 果 时 ， 也 应 认 为 不 法 侵 害 已 经 开始 。 对 不 法 侵 害 “尚 未 结 束 ”， 应 在 实 践 中 作 具 体 分 析 ， 可 以 是 不 法 侵 害 行 为 正 在进 行 中 ， 也 可 以 是 行 为 已 经 结 束 而 其 导 致 的 危 险 状 态 尚 在 继 续 中 ， 但 是 有 些 情 况 下 ， 虽不 法 侵 害 所 导 致 的 危 险 状 态 尚 在 继 续 中 ， 但 正 当 防 卫 行

18、为 并 不 能 将 其 排 除 ， 则 应 视 为 不法 侵 害 已 经 结 束 。 如 果 防 卫 不 符 合 上 述 时 间 条 件 ， 称 为 防 卫 不 适 时 。 防 卫 不 适 时 ， 有 两种 ： 不 法 侵 害 尚 未 开 始 就 实 施 防 卫 ， 叫 事 前 防 卫 ； 不 法 侵 害 行 为 已 经 结 束 实 施 的 防 卫 ，叫 事 后 防 卫 。 防 卫 不 适 时 ， 属 于 故 意 犯 罪 。主 观 条 件指 具 有 防 卫 意 图 。 所 谓 防 卫 意 图 ， 是 指 防 卫 人 意 识 到 不 法 侵 害 正 在 进 行 ，为 了 保 护 国 家 、 社

19、会 公 共 利 益 、 本 人 或 者 他 人 的 人 身 、 财 产 等 合 法 权 利 ， 而决 意 制 止 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 的 心 理 状 态 。 因 此 ， 防 卫 意 图 又 包 括 两 个 方 面的 内 容 ： 一 是 对 于 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 的 认 识 ， 即 正 当 防 卫 的 认 识 因 素 。 二是 对 于 制 止 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 的 决 意 ， 即 正 当 防 卫 的 意 志 因 素 。 某 些 行 为从 形 式 上 似 乎 符 合 正 当 防 卫 的 客 观 条 件 ， 但 由 于 主 观 上 不 具 备 防

20、卫 意 图 ， 因此 ， 其 行 为 不 能 视 为 正 当 防 卫 。 这 种 情 况 可 以 包 括 以 下 两 种 ： 1、 防 卫 挑 拨 。即 是 故 意 地 挑 逗 对 方 进 行 不 法 侵 害 而 借 机 加 害 于 不 法 侵 害 人 的 行 为 。 它 虽 然存 在 着 一 定 的 不 法 侵 害 ， 挑 拨 人 也 实 行 了 所 谓 正 当 防 卫 ， 形 式 上 符 合 正 当 防卫 的 客 观 条 件 。 但 由 于 该 不 法 侵 害 是 在 挑 拨 人 的 挑 逗 下 故 意 诱 发 的 ， 其 主 观上 具 有 犯 罪 意 图 而 没 有 防 卫 意 图 ，

21、客 观 上 实 施 了 犯 罪 行 为 ， 因 而 是 故 意 犯 罪 ，依 法 应 该 承 担 刑 事 责 任 。 2、 互 相 斗 殴 。 是 指 参 与 者 主 观 上 在 不 法 侵 害 故 意的 支 配 下 ， 客 观 上 实 施 的 连 续 的 互 相 侵 害 的 行 为 。 在 互 相 斗 殴 的 情 况 下 ， 由于 行 为 人 主 观 上 没 有 防 卫 意 图 ， 其 行 为 也 不 得 视 为 正 当 防 卫 。 对 象 条 件指 正 当 防 卫 只 能 对 不 法 侵 害 者 本 人 实 施 ， 而 不 能 及 于 与 侵 害 行 为 无 关 的第 三 人 。 如 果

22、对 第 三 者 实 施 ， 属 于 故 意 犯 罪 。 如 果 针 对 不 法 侵 犯 人 以 外 的 第三 人 包 括 其 亲 友 进 行 防 卫 ， 不 仅 不 能 达 到 制 止 不 法 侵 害 ， 保 护 合 法 权 益 的 目的 ， 反 而 可 能 产 生 新 的 不 法 侵 害 。 限 度 条 件指 正 当 防 卫 不 能 明 显 超 过 必 要 限 度 且 对 不 法 侵 害 人 造 成 重 大 损 害 。 我 们 每 一 位 公民 在 运 用 正 当 防 卫 这 个 法 律 武 器 的 同 时 ， 也 必 须 要 把 握 住 正 当 防 卫 的 界 限 ， 防 止 滥 用法 律

23、 赋 予 的 权 利 ， 造 成 防 卫 过 当 。 根 据 中 国 刑 法 第 二 十 条 的 规 定 ， 正 当 防 卫 明 显超 过 必 要 限 度 造 成 重 大 损 害 的 ， 是 防 卫 过 当 。 防 卫 过 当 应 当 负 刑 事 责 任 。 正 当 防 卫 的 必要 限 度 在 原 则 上 应 以 制 止 不 法 侵 害 所 必 需 为 标 准 ， 同 时 要 求 防 卫 行 为 与 不 法 侵 害 行 为 在手 段 、 强 度 等 方 面 ， 不 存 在 过 于 悬 殊 的 差 异 。 “明 显 超 过 必 要 限 度 ”和 “造 成 重 大 损 害 ”，实 质 是 正 当

24、 防 卫 限 度 条 件 的 一 体 两 面 。 “造 成 重 大 损 害 ”是 “明 显 超 过 必 要 限 度 ”的 具 体表 现 ； “超 过 必 要 限 度 ”是 “造 成 重 大 损 害 ”判 断 标 准 。 也 就 是 说 ， 并 不 存 在 所 谓 的 明 显超 过 必 要 限 度 但 没 有 造 成 重 大 损 害 的 情 况 ， 换 言 之 ， 只 是 在 造 成 重 大 损 害 的 情 况 下 ， 才存 在 明 显 超 过 必 要 限 度 的 问 题 ； 不 存 在 所 谓 的 “手 段 过 当 ”而 “结 果 不 过 当 ”或 者 相 反 的现 象 。 对 正 当 防 卫

25、 加 以 限 度 条 件 是 否 会 使 防 卫 人 在 防 卫 时 考 虑 到 自 身 行 为 是 否 过 度 而 影响 其 权 利 ， 中 国 刑 法 第 二 十 条 规 定 了 对 某 些 不 法 侵 害 可 实 行 无 限 防 卫 权 。限 度 把 握重 庆 摊 贩 被 打 死 案 开 庭 城 管 称 属 正 当 防 卫 1、 不 法 侵 害 的 强 度 。 所 谓 不 法 侵 害 的 强 度 ， 是 指 行 为 的 性 质 、 行 为 对客 体 已 经 造 成 的 损 害 结 果 的 轻 重 以 及 造 成 这 种 损 害 结 果 的 手 段 、 工 具 的 性 质和 打 击 部 位

26、 等 因 素 的 统 一 。 对 于 不 法 侵 害 实 行 正 当 防 卫 ， 如 果 用 轻 于 或 相 当于 不 法 侵 害 的 防 卫 强 度 不 足 以 有 效 地 制 止 不 法 侵 害 的 ， 可 以 采 取 大 于 不 法 侵害 的 防 卫 强 度 。 当 然 ， 如 果 大 于 不 法 侵 害 的 防 卫 强 度 不 是 为 制 止 不 法 侵 害 所 必 需 ，那 就 是 超 过 了 正 当 防 卫 的 必 要 限 度 。 2、 不 法 侵 害 的 缓 急 。 是 指 侵 害 的 紧 迫 性 ， 即 不法 侵 害 所 形 成 的 对 国 家 、 社 会 公 共 利 益 、

27、本 人 或 者 他 人 的 人 身 、 财 产 等 合 法 权 利 的 危 险程 度 。 不 法 侵 害 的 缓 急 对 于 认 定 防 卫 限 度 具 有 重 要 意 义 ， 尤 其 是 在 防 卫 强 度 大 于 侵 害 强度 的 情 况 下 ， 确 定 该 行 为 大 于 不 法 侵 害 的 防 卫 强 度 是 否 为 制 止 不 法 侵 害 所 必 需 ， 更 要 以不 法 侵 害 的 缓 急 等 因 素 为 标 准 。 3、 不 法 侵 害 的 权 益 。 不 法 侵 害 的 权 益 ， 就 是 正当 防 卫 保 护 的 权 益 ， 它 是 决 定 必 要 限 度 的 因 素 之 一

28、 。 为 保 护 重 大 的 权 益 而 将不 法 侵 害 人 杀 死 ， 可 以 认 为 是 为 制 止 不 法 侵 害 所 必 需 的 ， 因 而 没 有 超 过 正 当防 卫 的 必 要 限 度 。 而 为 了 保 护 轻 微 的 权 益 ， 即 使 是 非 此 不 能 保 护 ， 造 成 了 不法 侵 害 人 的 重 大 伤 亡 ， 而 就 可 以 认 为 是 超 过 了 必 要 限 度 。 正 当 防 卫 不 负 刑 事责 任 ， 它 的 主 要 意 义 在 于 保 障 社 会 公 共 利 益 和 其 他 合 法 权 利 免 受 正 在 进 行的 不 法 侵 害 ， 鼓 励 公 民

29、和 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 作 斗 争 ， 震 慑 犯 罪 分 子 ， 使其 不 敢 轻 举 妄 动 。 可 以 说 正 当 防 卫 不 仅 是 免 除 正 当 防 卫 行 为 的 刑 事 责 任 的 法律 依 据 ， 而 且 是 公 民 与 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 作 斗 争 的 法 律 武 器 。 正 确 认 识 正当 防 卫 ， 了 解 正 当 防 卫 的 构 成 条 件 ， 有 利 于 公 民 大 胆 地 运 用 正 当 防 卫 的 法 律武 器 同 不 法 侵 害 作 斗 争 。 防 卫 过 当中 国 国 刑 法 第 20 条 第 2 款 规 定 ： “正 当

30、 防 卫 明 显 超 过 必 要 限 度 造 成 重大 损 害 的 ， 应 当 负 刑 事 责 任 ， 但 是 应 当 减 轻 或 者 免 除 处 罪 ”。 （ 一 ） 防 卫 过 当 概 念 、 特 征 及 罪 过 形 式 防 卫 过 当 是 指 防 卫 明 显 超 过 必 要 限 度 造 成 重 大 的 损 害 应 当 负 刑 事 责 任 的犯 罪 行 为 。 防 卫 过 当 具 有 以 下 特 征 ： 1、 防 卫 过 当 的 犯 罪 客 体 只 能 是 其 所 构成 的 具 体 犯 罪 的 客 体 。 对 于 防 卫 过 当 ， 应 当 依 据 其 罪 过 形 式 和 客 观 行 为

31、的 性质 ， 按 照 我 国 刑 法 分 则 的 有 关 条 文 定 罪 量 刑 。 2、 防 卫 过 当 在 客 观 上 表 现 为 正 当 防 卫 明 显 超 过 必 要 限 度 造 成 最 大 损 害 ，但 其 具 有 防 卫 前 提 且 不 具 有 社 会 危 害 性 ， 应 当 减 轻 、 免 除 处 罚 。 3、 防 卫 过 当 构 成 犯 罪 的 ， 行 为 人 主 观 上 必 然 有 罪 过 。 这 种 罪 过 表 现 为行 为 人 对 自 己 的 防 卫 行 为 是 否 会 明 显 超 过 必 要 限 度 的 主 观 心 理 态 度 。 关 于 防 卫 过 当 的 罪 过 形

32、 式 ， 主 要 有 以 下 几 种 情 况 ： （ 1） 防 卫 人 明 知 自 己 的 防 卫 行 为 会 明 显 超 过 正 当 防 卫 的 必 要 限 度 而 造成 重 大 损 害 ， 为 了 达 到 正 当 防 卫 目 的 而 放 任 这 种 重 大 损 害 发 生 的 ， 是 间 接 故意 的 防 卫 过 当 。 （ 2） 防 卫 人 知 道 自 己 的 防 卫 行 为 可 能 明 显 超 过 了 正 当 防 卫 的 必 要限 度 造 成 重 大 损 害 ， 但 轻 信 这 种 重 大 损 害 不 会 发 生 ， 是 过 于 自 信 过 失 的 防 卫过 当 。（ 3） 防 卫 人

33、 应 当 知 道 自 己 的 行 为 明 显 超 过 了 正 当 防 卫 必 要 限 度 造 成 重 大 损害 ， 因 为 疏 忽 大 意 而 没 有 预 见 ， 以 至 发 生 重 大 损 害 的 ， 是 忽 视 大 意 的 过 失 。 （ 二 ） 防 卫 过 当 的 刑 事 责 任 防 卫 过 当 的 刑 事 责 任 包 括 两 个 方 面 的 内 容 ： 一 是 防 卫 过 当 的 定 罪 ； 二 是 防 卫 过 当 的 处 罚 。 防 卫 过 当 本 身 不 是 独 立 的 罪 名 ， 对 防 卫 过 当 应 根 据 防 卫 人 主 观 上 的 罪 过形 式 及 客 观 上 造 成 的

34、 具 体 危 害 结 果 来 确 定 罪 名 。 从 司 法 实 践 来 看 ， 防 卫 过 当行 为 触 犯 的 罪 名 主 要 有 （ 间 接 ） 故 意 杀 人 罪 、 过 失 致 死 罪 、 （ 间 接 ） 故 意伤 害 罪 和 过 失 重 伤 罪 。 为 了 表 明 防 卫 过 当 的 情 况 ， 在 制 作 判 决 书 时 ， 应 当 注明 因 防 卫 过 当 而 构 成 某 种 犯 罪 。 刑 法 第 20 条 第 2 款 规 定 ， 对 防 卫 过 当 ： “应 当 减 轻 或 者 免 除 处 罚 ”。因 为 在 防 卫 过 当 的 情 形 中 防 卫 人 主 观 上 是 为

35、了 保 护 合 法 权 益 免 受 不 法 侵 害 ，虽 然 对 不 法 侵 害 者 造 成 了 不 应 有 的 损 害 ， 但 其 行 为 的 客 观 危 害 性 比 其 他 犯 罪行 为 小 的 多 ， 所 以 ， 对 防 卫 过 当 应 当 减 轻 或 者 免 除 处 罚 。 特 别 防 卫 权中 国 刑 法 第 20 条 第 3 款 规 定 ： “对 正 在 进 行 行 凶 、 杀 人 、 抢 劫 、 强 奸 、绑 架 以 及 其 它 严 重 危 及 人 身 安 全 的 暴 力 犯 罪 ， 采 取 防 卫 行 为 ， 造 成 不 法 侵 害人 伤 亡 的 ， 不 属 于 防 卫 过 当

36、 ， 不 负 刑 事 责 任 。 ”根 据 这 一 规 定 ， 特 别 防 卫权 的 行 使 ， 必 须 具 备 三 个 条 件 ： 第 一 ， 客 观 上 存 在 着 严 重 危 及 人 身 安 全 的 暴力 犯 罪 ， 这 是 行 使 特 别 卫 权 的 前 提 条 件 ； 第 二 ， 严 重 的 暴 力 犯 罪 是 正 在 进 行中 的 ， 这 是 行 使 无 限 防 卫 权 的 时 间 条 件 ； 第 三 ， 防 卫 行 为 只 能 是 针 对 不 法 侵害 人 本 人 实 施 的 ， 这 是 行 使 无 限 防 卫 权 的 对 象 条 件 。 在 符 合 上 述 三 个 条 件 的

37、情 况 下 防 卫 人 因 防 卫 行 为 至 不 法 侵 害 人 伤 亡 后 果的 ， 即 使 “明 显 超 过 了 必 要 的 限 度 造 成 重 大 损 害 的 ， 仍 为 正 当 防 卫 而 不 属 于防 卫 过 当 ， 应 受 法 律 的 保 护 而 不 负 刑 事 责 任 。 这 主 要 是 因 为 行 凶 、 杀 人 、 抢劫 、 强 奸 、 绑 架 以 及 其 它 严 重 危 及 人 身 安 全 的 暴 力 犯 罪 ， 对 社 会 及 公 民 的 危害 性 非 常 严 重 ， 而 且 制 止 这 些 犯 罪 的 难 度 非 常 大 ， 新 刑 法 特 别 如 此 规 定 ， 有

38、利 于 鼓 励 公 民 同 那 些 极 端 犯 罪 分 子 作 斗 争 ， 使 广 大 公 民 更 有 利 于 保 护 自 己 的合 法 权 益 。 防 卫 误 区“正 当 防 卫 ”的 误 区 。 特 别 需 要 指 出 的 是 ， 大 致 有 以 下 10 种 行 为 不 属于 正 当 防 卫 ： 1 打 架 斗 殴 中 ， 任 何 一 方 对 他 人 实 施 的 暴 力 侵 害 行 为 。 两 人 及 多 人 打架 斗 殴 ， 一 方 先 动 手 ， 后 动 手 的 一 方 实 施 的 所 谓 反 击 他 人 侵 害 行 为 的 行 为 ，不 属 于 正 当 防 卫 。 2 对 假 想

39、中 的 不 法 侵 害 实 施 的 所 谓 “正 当 防 卫 ”行 为 。 不 法 侵 害 必 须是 在 客 观 上 确 实 存 在 ， 而 不 是 主 观 想 象 的 或 者 推 测 的 。 3 对 尚 未 开 始 不 法 侵 害 行 为 的 行 为 人 实 施 的 所 谓 “正 当 防 卫 ”行 为 。 4 对 自 动 停 止 ， 或 者 已 经 实 施 终 了 的 不 法 侵 害 的 行 为 人 实 施 的 所 谓“正 当 防 卫 ”行 为 。 5 不 是 针 对 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 者 本 人 ， 而 是 无 关 的 第 三 者 的 所 谓“正 当 防 卫 ”行 为 。

40、 6 不 法 侵 害 者 已 被 制 伏 ， 或 者 已 经 丧 失 继 续 侵 害 能 力 时 的 所 谓 “正 当防 卫 ”行 为 。 7 防 卫 挑 拨 式 的 所 谓 “正 当 防 卫 ”行 为 。 即 为 了 侵 害 对 方 ， 故 意 挑 逗他 人 向 自 己 进 攻 ， 然 后 借 口 正 当 防 卫 加 害 对 方 。 8 对 精 神 病 人 或 者 无 刑 事 责 任 能 力 的 未 成 年 人 的 侵 害 行 为 实 施 的 所 谓“正 当 防 卫 ”行 为 。 9 对 合 法 行 为 采 取 的 所 谓 “正 当 防 卫 ”行 为 。 公 安 人 员 依 法 逮 捕 、 拘留 犯 罪 嫌 疑 人 等 合 法 行 为 ， 嫌 疑 人 不 得 以 任 何 借 口 实 行 所 谓 的 “正 当 防 卫 ”。 对 紧 急 避 险 行 为 也 不 能 实 行 正 当 防 卫 。 10 起 先 是 正 当 防 卫 ， 但 后 来 明 显 超 过 必 要 限 度 造 成 重 大 损 害 的 行为 。 此 种 行 为 ， 法 律 称 为 “防 卫 过 当 ”， 不 属 正 当 防 卫 的 范 畴 （ 出 现 刑 法 第二 十 条 第 三 款 规 定 的 情 况 例 外 ） 。