1、1浅析正当防卫的几个问题论文摘要：正当防卫是国家赋予公民在国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在遭受不法侵害时，在来不及使用公力救济的紧急情况下而采取的制止不法侵害的行为的权利。这是公民的合法的私力救济，也是公民应尽的道义上的义务。本文从正当防卫的概念入手，进而探讨了防卫过当的构成要件、价值和特殊的正当防卫相关方面的几个问题。在这些问题上，国内学术理论界争论较多，但其中不乏有真知灼见的见解，我将结合目前学术理论界的各主要观点对以上的几个问题进行一些浅显的探讨，如有不当，敬请各位老师予以指正。关键词：正当防卫 特殊防卫权 侵害行为 一、正当防卫的概念世界上各个国家对于正当防卫都有
2、不同的规定。我们先来看一下大陆法系国家刑法中的正当防卫：1、 德国 1959 年刑法修正案第 38 条规定：“正当防卫乃为避免对自己或他人现在不法攻击所必要之防卫。 ”2、 日本刑法第 36 条第 1 项规定,“对于急迫不正之侵害为防卫自己或他人之权利而出于不得已之行为” ，就是正当防卫。3、 意大利 1968 年刑法第 52 条规定：“为防卫自己或他人之权利对于现在不法侵害，采取不正当之防卫行为者，不罚。 ”4、 瑞士 1973 年刑法第 33 条规定：“受不正当攻击或者直接攻击时，被攻击人或者其他任何人有以相当于情况之方法，对其攻击为防卫之权利。 ”由于在英法系的国家一般采用判例法，因此，
3、对正当防卫的构成要件，在法典中很少有这方面的规定，在刑法理论上也未见系统论述正当防卫的文章或者论著。不过，他们有某些不同于大陆法系国家的独特规定。例如，防卫分为自卫、不完全正当防卫、保卫他人、抗拒非法逮捕、逮捕罪犯、保护财产和防止犯罪等。下面再看一下社会主义国家的关于正当防卫的定义。1、前苏联是最早建立的社会主义国家。在 1978 年苏俄刑法典规定， “某种行为虽然符合本法典分则规定的行为要件，但是在正当防卫的状态中所实施的，即在保卫苏维埃国家利益、公共利益、防卫者本人或其他人的人身权利不受危害社会而给侵害人制成伤害的情况下所实施的，如果这种行为没有超过正当防卫的限度，则不认为是犯罪。 ”2、
4、朝鲜刑法典第 15 条规定， “虽然实施了刑法中所规定的内容，但这种行为确实是为了防止对国家主权或对自己或他人人身和权利的紧急的非法的侵害时，如果这种行为没有超过防卫的范围，不适用刑罚。 ”我国刑法中关于“正当防卫”规定在第二十条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防。 ”相比较，我们可以发现我国虽然属于大陆法系国家，或多或少对德日的法律都有学习，但也有自己的特色，这个特色主要是由于我国的社会主义国家性质所决定的。如果认真比较社会主义国家和资本主义国家关于正当防卫的规定会发现：在资本主义国家，他们是为了防止自己
5、或者他人之权利免受正在不法侵害，而在社会主义国家，还特别规定了国家，公共利益的权利受到不法侵害时也需要我们制止。由于资本主义国家是建立在私有2制经济的基础上的，所以强调要保障个人私权利；而我国是以公有制经济为基础，所以法律不仅要保障私权利，公共的利益也需要我们去维护。这就是为什么我国刑法要明确将国家、公共利益列入受保护的对象中。1997 年 3 月 14 日，全国人大通过了修订后的中华人民共和国刑法第 20 条规定，确定了现行的正当防卫法定表述。但因修订后的刑法关于正当防卫的表述与 1979 年刑法有较大的不同。为了便于研究与比较，现将我国刑法界关于正当防卫概念的论述归纳如下：1、认为正当防卫
6、是对正在进行不法侵害的行为人造成一定的人身与财产损害的方法以防止公共利益、本人或者他人的人身和其他权利遭受侵害的行为。2、认为正当防卫是我国刑法规定的为使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人以损害其某种利益的方式所实施的必要的防卫行为。3、认为正当防卫就是采取对侵害人造成一定损害的方法反击不法侵害，保护合法权益的行为。4、所谓正当防卫，就是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害这造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。5、所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在
7、进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的对不法侵害人实施不明显超过必要限度的损害行为。分析以上诸观点，可以发现尽管各种观点有不同，但大致上可以归纳为以下两种对立的正当防卫的概念：一种认为在正当防卫概念中不应当包含防卫过当；另一种则认为正当防卫概念应当涵括防卫过当，防卫过当也是正当防卫的一种表现形式。那么正当防卫概念中究竟应否包含防卫过当呢？这是我们研究正当防卫首先应该解决的问题。首先我们先从“正当防卫”的字面意思来理解，拆开来看就是“正当”和“防卫” 。 “正当”是指法律对公民的这种行为是持认可支持的态度，也就是说公民的这种行为是合法的， “防卫”是公民采取的行为方式；如果不合法或者超过明显的限度
8、的那么这种行为就叫做“不正当防卫” ，也即是“防卫过当” ，很明显“正当防卫”和“防卫过当”是两个不同的概念，其所造成的法律后果也是完全不一样的，所以我认为防卫过当概念中不应包含防卫过当。通过以上研究，我认为前述正当防卫的定义，不管是资本主义，社会主义的，还是大陆法系，英美法系的，都或多或少存在一定的缺陷。吸收外国刑法理论和国内刑法理论界的观点，我认为，正当防卫的概念应该是：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的适当的阻击行为。二、正当防卫的条件这里所说的正当防卫，是指一般正当防卫。正当防卫权利并非任何时候均可以行使，相反，法律对
9、正当防卫权行使规定了一些条件，只有在符合这些条件的情况下，才可以行使正当防卫权并依法不承担刑事责任。正因为正当防卫的成立条件在正当防卫理论中具有中心地位，作用十分显著，因此无论中外学者，都对正当防卫成立条件的研究给予了相当的注意。我在这主要研究我国刑法理论界关于正当防卫的观点。 我国刑法学界关于正当防卫成立的条件观点也不尽一致，大致有以下几种观点：四要件说：1 有不法侵害存在；2 必须是正在进行的不法侵害；3 正当防卫须针对不法侵害者本人实行；34 防卫不能超过必要限度而造成不应有的损害。五要件说：1 防卫意图。所谓防卫意图是指行为人认识到合法权益正在遭受不法侵害，奋起保护合法权益，反击不法侵
10、害的心理状态。2 防卫起因。正当防卫的起因是合法权益正在遭受不法侵害。3 防卫时间。指正确实行正当防卫的时间区间。4 防卫对象。主要是指对合法利益进行不法侵害的人。5 防卫强度。就是正当防卫的必要限度。并指出决定防卫强度的因素分三类：一是客观条件，二是侵害一方的情况，三是防卫一方的情况。二类条件说：1 主客观条件说。认为正当防卫的成立有二类条件：一是主观条件，即正当防卫的意图，包括防卫认识与防卫意志。二是客观条件，又细分为前提条件与限度条件，其中前提条件包括防卫起因、防卫客体、防卫时间。2 前提条件与合法条件说。认为正当防卫必须具备的条件有实行正当防卫的前提条件或先决条件和实行正当防卫的合法条
11、件二类，然后在各类之中提出具体条件，展开论述。二方面条件说：借鉴日本学者的观点，认为正当防卫的条件有侵害方面的条件与防卫方面的条件两个方面。侵害方面的条件包括：第一，必须有不法侵害行为，才能实行正当防卫；第二，必须有实际存在、正在进行的不法侵害，才能进行防卫。防卫方面的条件包括：第一，防卫行为须针对不法侵害者本人进行；第二，正当防卫行为不能超过必要限度造成不应有的损害。分析以上各个观点，我们可以看出：四条件说中忽视了对正当防卫人的主观方面条件的关注；五条件说则将只是简单的将防卫人的主观方面纳入了研究范围，并对五条件进行并列研究；而后面的二类条件说和二方面条件说则是在五条件说的基础上加以总结和划
12、分，开始尝试从不同的角度研究正当防卫。这反映了我国学者对正当防卫研究的进一步的深入。结合我国刑法理论界关于正当防卫的研究成果，我认为正当防卫的概念是主观和客观的统一，正当防卫的构成当然也应该是主观条件和客观条件的统一，且在排序时客观条件应该在主观条件前面，因为按照分析的逻辑来说都应该是按先客后主的顺序。一、客观方面：1、不犯侵害存在，2、不法侵害正在进行；二、主观方面：1、行为人必须是出于保护自己、他人、公共利益和国家的利益而进行的防卫，2、防卫行为必须是针对侵害者本人，3、防卫行为不能超过必要的限度。三、特殊防卫权特殊防卫权可以说是正当防卫权的延伸，鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪时有发生且社
13、会危害性极大，为了更好的保护公民的人身权利，更加明确地划分正当防卫与防卫过当的界限，我国刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法伤害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”下面我将列举相关的法条以便能更好的理解此款规定。我们从法律条文分析特殊防卫中的具体概念：1、 “杀人” 。杀人并不是轻微的伤害，过失致人重伤或者死亡。而专指刑法第 232 条规定的故意杀人罪和第 234 条规定的以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的犯罪。2、 “抢劫” 。抢劫主要是指刑法第 121 条的劫持航空器和第 122 条的以
14、暴力劫持船只，汽车，第 127 条第一款的抢夺枪支、弹药、爆炸物、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，情节严重的行为的，包括刑法第 263 条、367 条第一款、369 条、389 条规定的情节严重的抢劫罪。43、 “强奸” 。强奸主要是指刑法第 236 条和第 237 条规定的使用暴力胁迫、抢劫妇女和不满 14 岁的幼女的等情节恶劣的并造成严重后果的行为，及第 240 条中第 3 款规定的奸淫被拐骗妇女的。4、 “绑架” 。绑架主要是在刑法第 239 条的绑架他人作人质的情节恶劣并造成严重后果的。5、行凶及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。我觉得有必要先将“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力
15、犯罪”放在一起研究。 “ “行凶”是指故意实施的会对公民产生严重伤害甚至致死的犯罪，而“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”需要具备两个条件：a、必须是实施了严重的暴力犯罪，b、必须是危及到了公民的人身安全。也可以这样说，凡是有可能被判无期徒刑，死缓和死刑的危及公民、他人的暴力犯罪都在“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中。可见“行凶”相对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围明显小很多，或者说后者已经可以包含前者，为了让刑法更简洁明了，我认为刑法第 20条第 3 款完全可以将“行凶”排除。综上所述，我认为“正当防卫”的规定需要加以完善，在自然状态下， “人人都有惩罚别人的侵权行为能力” ，黑格尔
16、也说过“侵害是对法的否定，而防卫是否定之否定。 ”正当防卫是法律赋予公民的一项权利，正确地行使这种权利，不光可以使自己免遭不法侵害而且还能维护社会正义。参考文献：1 陈兴良主编： 正当防卫论 ，中国人民大学出版社 1987 年版 2 周国均、刘根菊主编： 正当防卫的理论与实践 ，中国政法大学出版社 1988 年版3 曾明生著： 刑罚目的论 ，中国政法大学出版社 2009 年版4 彭卫东著： 正当防卫论 ，武汉大学出版社 2001 年版5 陈朴生著： 刑法专题研究 ，台湾三民书局 1988 年版，第 210 页6 高铭暄主编： 刑法学原理 ，中国人民大学出版社 1993 年版7 周振想主编： 中国新刑法释论罪案 ，中国方正出版社 1997 年版8 高格著： 正当防卫与紧急避险 ，福建人民出版社 1985 年版9 张明楷著： 刑法学教程 ，北京大学出版社 2007 年版10 王政勋著： 正当行为论 ，北京法律出版社 2000 年版11 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社 1991 年版，第 682 页12 中华人民共和国刑法总论中国法制出版社 2009 年版
