1、1浅论正当防卫的必要限度我国 1997年对刑法进行了重大的修改,修改后的立法比以前的立法有了较大的进步,其中一个显著的特点就是突出和加大了对正当防卫行为的鼓励和保护力度。我国刑法第二章第 20条对正当防卫规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”此条是
2、由 1979年刑法第 17条修改而来。并且进行的较大幅度的改动,其中重要的就是对正当防卫的限度问题进行了修改和完善,同时增加了对几类暴力犯罪采取的防卫行为所造成的不利后果不负刑事责任的特殊防卫的规定。以下笔者将着重对正当防卫的限度进行论述,首先我们必须对正当防卫有一个全面和深刻地理解。一、正当防卫的概念及成立的要件从我国刑法规定可以看出:正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害所实施的不明显超过必要限度的反击行为，正当防卫不负刑事责任。由此可见正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利和手段,它受到法律的支持和保护。但
3、是这种权利和手段必须正确行使,才能达到预期的防卫的目的和效果;反之，如果行使不当则会成为一种危害社会的犯罪行为。2公民在正当防卫的时候,不得不当的损害其他法益,否则就会造成新的不法侵害。因此,正当防卫必须符合一定的成立要件。正当防卫成立要件在我国刑法学界归纳起来主要有以下三种主张:(一)、四要件说。1、正当防卫只能针对不法侵害实施,对任何合法行为,都不能实行正当防卫;2、必须是正在进行的不法侵害,也就是说不法侵害必须是客观存在的、正在进行的,不是想象的或推测的,也不能是已经结束的或者尚未发生的事前或事后防卫行为;3、防卫必须是针对不法侵害者本人实施,而不能损害第三人的利益;4、防卫不能超过必要
4、的限度;(二)、五要件说。认为正当防卫必须具备以下五个条件:1、实施正当防卫的起因条件必须是有不法侵害的存在;2、正当防卫的时间条件必须是不法侵害正在进行;3、正当防卫的对象条件是必须有不法侵害人实施;4、正当防卫的主观要件是防卫行为必须出于防卫的认识和防卫的目的;5、正当防卫的强度条件是防卫行为不能超过必要的限度;(三)、六要件说。其就是在五要件的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成了损害”这一要件。四要件说忽视了正当防卫主观的要件,而重点强调了正当防卫的客观条件,造成了防卫人的主观和客观相分离,这种观点已被我国绝大部分刑法学者所摈弃。而六要件说规定“须给不法侵害人造成损害”从司法实践
5、来看,防卫行为未必会给不法侵害人造成损害,如果要求正当防卫必然给不法侵害人造成损害,这就会使刑法设立正当防卫制度的目的发生偏移,因此只能认为对不法侵害人造成损害是正当防卫的一种属性,是应有之义。1我国刑法学界对正当防卫五要件说广为接受,因为其不仅体现了刑法主客观相统一的刑法原则,还有助于司法实践正确区分正当防卫行为与非正当防卫行为,下面将对五要件说进行重点阐述:(一)正当防卫的起因条件即必须有不法侵害的存在,而不能对抗合法的侵害行为。何为不法侵害,所谓不法侵害就是指对法律保护的公私合法权益进行侵害或者3说这种侵害行为是法律所不允许的。但是针对那些危害不大、程度轻微的不构成犯罪的不法侵害行为不能
6、用正当防卫方法解决,而只能采用互谅互让、调解等方式进行解决。同时我们须认清法律所允许的合法侵害行为,例如公民扭送行为、行政执法人员依法对犯罪嫌疑人的强制措施和对财产的查封、扣押行为、正当防卫和紧急避险行为。总之正当防卫必须是针对不法侵害行为实施。(二)从正当防卫的时间条件上看,正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害。这其中就包括了两层意思:第一、不法侵害必须是实际存在的,而不能由防卫人主观想象、臆断。如果行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误,对没有实施不法侵害的第三人实施进行所谓的“假想防卫”,造成他人损害的,应当按照过失犯罪追究刑事责任。第二、防卫必须是针对正在进行的而不是还未
7、开始或已经结束的不法侵害,如果在上述情况下进行所谓的防卫,在刑法理论上称为防卫不适时,构成犯罪的,应依法承担刑事责任。(三)从正当防卫的对象看,正当防卫必须是针对不法侵害进行的。这就要求正当防卫必须是针对不法侵害本人实行,而不能针对与案件无关或没有参与侵害的第三人。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护合法权益。而不法侵害又直接来源于侵害者,因此正当防卫必须对不法侵害者本人进行,才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中对第三人造成损害的,又不符合法定免责事由的,必须承担刑事或民事责任。(四)正当防卫的目的必须是为了保护合法权益免受不法侵害,在主观上有防卫的认识和目的。这就要求防
8、卫必须具有主观上的正义性,如果防卫是出于侵害他们的正当利益,保护自己非法目的的行为,其主观目的与正当防卫主观要件相违背,这种行为就不属于正当防卫,依法应承担相应的责任。在司法实践中,通常有防卫挑拨行为、相互斗殴等行为,不能视为正当防卫行为。(五)防卫行为不能明显超过必要限度。我国刑法第 20条第 2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事4责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这是对防卫过当的一般规定。这就要求防卫人在防卫的过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度,造成重大的损害，如果超过必要限度,造成重大损害的,应负刑事责任。二、正当防卫必要限度的概念特征及考察因素正当
9、防卫是否明显超过必要限度造成重大损害,在我国刑法中没有具体的规定标准,但是在司法实践中对正当防卫必要限度的认定,则是正确认识和理解正当防卫的前提和必要条件。(一)正确把握正当防卫必要限度的概念正当防卫的限度条件, 是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件, 但如果在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内, 而是明显超过必要限度造成重大损害, 由量变引起质变, 使正当合法的防卫行为转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。所谓必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。一方面要分析不法侵害行为的危险程
10、度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等;另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大,不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡,即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下,也不能认为杀死不法侵害人是必须的。2(二)设置正当防卫限度的必要性5正当防卫是一个质和量的统一体。正当防卫只有在一定量的范围内,在其必要限度的范围内,其性质才是正当的、有益的,而一旦超过了这个“度”,量变就会引起质变,对社会有益的行为就会变成有害的行为。因为防卫不法侵害虽然属于正当之举,但它同样应当有所节制,把握适度,任何不受制约的反击行为即使其出发
11、点是正义的,最终也会走向反面。因此,各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时又对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。所以,反击力度的有限性是现代刑法中正当防卫的必然属性,也是正当防卫与防卫过当的分界线,从而影响防卫人承担刑事责任与否,故要求我们要根据法的公平原则对“正当防卫的必要限度”进行正确理解,以免造成适用法律上的错误。(三)必要限度应包括以下几方面的性质1、法定性。我国刑法第 20条明确规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任。这就从法律的层面上对必要限度进行了规定,提出了超过必要限度的防卫过当行为应负刑事责任的禁止性规定。因此,正当防卫的必要限度问题在司法实
12、践中存在的根本依据即为刑法第 20条之规定。2、必要性。刑法中确立正当防卫制度,是社会正义和道德的要求,鼓励防卫人对不法侵害所进行的正当防卫,有利于保护合法权益, 预防和制止犯罪,促进和保障社会主义事业顺利进行。同时要求防卫人在进行正当防卫的过程中,要求对不法侵害者造成的损害和防卫者可能遭受的损失大体相适应原则，超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任。如果法律对正当防卫必要限度无规定,则会造成防卫人无限制的防卫，使正当防卫制度设立目的发生偏差以及社会成员滥用正当防卫制度作为违法抗辩的事由。63、相对性。必要限度的相对性主要表现在防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具
13、、防卫部位、防卫环境、防卫心理实施,在特定的环境下,具体如何去操作,要根据具体情况采取不同的防卫方式。3(四)正当防卫是否超过必要限度,应当主要从以下几方面进行考察。1、从正当防卫保护的法益性质来考察正当防卫的必要限度正当防卫所保护的法益性质,决定着不法侵害行为的性质,从一定程度上决定着正当防卫的强度和缓急。为防止重大法益遭受不法侵害,例如我国刑法第 20条规定的对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,进行的防卫造成不法侵害人死亡的,属于正当防卫行为,不负刑事责任。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害,即使防卫行为不能保护,也不能造成不法侵害人重大伤亡。例如有人
14、抢劫自己手里的面包,就不能无限度的防卫造成侵害人重伤或死亡，这是由法律所保护的法益性质所决定的,否则就应认定防卫行为超过必要限度,这是认定正当防卫必要限度条件成立的首要因素。2、从不法侵害的强度考察正当防卫的必要限度不法侵害的强度是一个综合性指标,既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。经过对比分析和综合研究,如果认定防卫强度和不法侵害强度基本相当,那就不存在超过正当防卫限度条件的问题,而如果防卫强度明显大于不法侵害强度,这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的,即7是悬殊的或是完全多余的,这就应认定为超过正当防卫的限度条件,构成防卫过当,
15、应负刑事责任。3、从正当防卫的时间性上来考察正当防卫的必要限度正当防卫的时间性就是要求正当防卫人认清不法侵害的紧迫性,如果防卫人不立即采取防卫行为,就会造成国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益遭到侵害。例如面对猝不及防的突然打击,防卫人在仓促应被动战的情况下,防卫意识和意志均在瞬间形成的,这就要对正当防卫必要限度采取较为宽松的认定。但是如果防卫人有时间采取其他强度小的措施就能制止这种不法侵害的,而没有采取,造成侵害人重大伤亡的,应认定超过必要限度条件,正当防卫条件不成立,不能成为法定免责事由,应负刑事责任。4三.从正当防卫的必要限度看防卫过当的性质上面我们对正当防卫的必要限度进行了
16、认识,这就必然引出另外一个概念防卫过当,即是由非罪行为的正当防卫由于明显超过防卫的必要限度而转化为罪的一种形式。对于防卫过当的性质,我国刑法理论界主要有以下三种不同观点:(一)、认为防卫过当是超过必要限度的行为,它具有防卫强度的非相适应性,即行为人在制止不法侵害时,所实施的防卫行为的强度超过了不法侵害的强度。主观罪过性,即防卫过当的防卫行为人在主观上存在故意或过失的罪过。犯罪性特征,是防卫行为人的防卫行为的危险程度达到了触犯刑法应受刑法处罚的程度。(二)、防卫过当是一种客观状态,只要防卫人超过正当防卫的必要限度就是防卫过当,它是行为人为保护合法权益对正在实施不法侵害人实施防卫行为时在客观上造成
17、了不应有的损害结果,不能与正当防卫行为等量齐观。(三)认为防卫过当和正当防卫一样具有防卫性,在一般情况下同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象、主8观要件等。5因此它不同于一般的犯罪行为,但另一方面防卫过当主观上存在罪过,客观上造成了不法侵害人的重大损害,又构成了犯罪。对上面三种观点我认为第三种观点比较具有科学性,不仅说明了防卫过当与正当防卫的联系,同时也指出了两者的区别,即防卫行为的过当性和主观罪过性,通过对上述观点的论述和我国刑法具体条文的规定,我们不难发现,防卫过当具有以下几种性质:(一)、主观罪过性。从一定程度上来看,防卫过当就是防卫人主观上的一种过失或者故意,造成了不应出现的重大损害
18、结果。防卫人在制止不法侵害过程中应当认清自己的防卫行为是否足以制止这种不法侵害,如果无意识或者应意识到而没有意识到自己的行为可能会造成更大危害结果的,应对这种危害结果承担刑事责任。(二)、损害的扩大性。防卫人制止不法侵害的行为,依照法律的规定,可以造成不法侵害人一定的人身或财产损害,但不能造成不应有的重大损害,说明了防卫过当是结果犯,防卫行为只有造成不应有的损害结果才构成防卫过当。(三)、刑事的违法性。这同时也是犯罪的一个重要特征,就是说防卫过当是违反刑法规范的行为.我国刑法第 20条第 2款明确规定,超出必要限度造成重大损害的正当防卫应当负刑事责任,但是可以减轻或者免除处罚。(四)、客体的不
19、确定性。防卫过当作为一中特殊的犯罪行为,但是却没有特定、具体的客体,可能是对他人生命利益造成损害,也可能是对他人的财产造成的损害等等。6因此对于防卫过当,应当依据其主观罪过形式和客观行为性质,按照我国刑法分则的具体有关条文定罪量刑。四、特殊防卫中的防卫限度问题刑法第 20条第 3 款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫9过当, 不负刑事责任。”这是 97刑法对正当防卫制度重大修订的内容。对此款规定, 理论和实践虽然持肯定观点的是多数, 但对该规定的内容以及理解则有争议。我们认为, 该款规定具有一定
20、的积极意义, 应当肯定, 但对其中的某些规定以及理解还值得进一步探讨。(一)刑法第 20 条第 3 款的立法精神和限度条件众所周知,防卫权是法律赋予公民的一项特殊权利,但在现代法律中任何权利的行使都是有限的。目前, 我国学者对第 20 条第 3 款的规定称法不一，将之称为“无限防卫”7、“无过当之防卫”8、“无限度正当防卫”9、“预防性正当防卫”10、“特殊防卫权”11。探讨其防卫限度条件之前, 笔者认为有必要对该款规定是不是“无限防卫”进行讨论。刑法第 20条第 3 款是不是“无限防卫”呢? 笔者的结论是否定的。从正当防卫发展的历史来看, 所谓无限防卫包含对防卫的范围和防卫的强度无限制两方面
21、的内容。“前者是指防卫可以反击一切不法侵害; 后者是指防卫可以造成任何损害。”也就是说, 所谓无限防卫无论是表现在哪一个方面上的防卫, 都是指防卫人可以无限制地对不法侵害人实施防卫。实际上是赋予防卫人具有任意处置不法侵害人的权利。这种无限防卫思想产生于 18 世纪资产阶级大革命后, 是自然法理论、天赋人权思想的产物。19 世纪末期 20 世纪初期, 这种以个人权利为本位的防卫思想, 已经在法制国家受到极大的批判, 取而代之的是社会本位的防卫思想。12因此, 把已被批判的无限防卫制度加在我国刑法第 20 条第 3 款头上, 是否恰当, 是值得怀疑的。根据我国学者们对防卫权发展演变的历史进行的考察
22、发现,在历史发展过程中,始终贯穿着一条清晰的脉络,即:社会文明程度越高法律就越发达完备;法治的精神越是深入人心,私人防卫权的范围也就愈益狭小;防卫权的发展趋势不是日益扩大,而是日益萎缩。1310第 20条第 3 款规定防卫适用的前提, 应该符合有关正当防卫的起因条件的规定, 即必须是针对不法侵害实行防卫; 不法侵害必须是正在进行的; 必须具有合法的防卫意图; 必须是针对不法侵害者本入实行防卫。只是这里所针对的防卫对象的范围, 必须是特定的犯罪行为, 即针对的是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 而不能是其它不法侵害行为。同样必须符合第 2 款没有明显超过必
23、要限度造成重大损害的制约。从刑法第 20 条第 3 款规定的精神而言, 表明的是针对这样的暴力犯罪, 防卫行为可以造成不法侵害人伤亡。“可以造成伤亡”本身就是防卫的“必要限度”。正因为没有不法侵害就没有正当防卫, 防卫的“限度”与不法侵害的“限度”是相对立而存在的, 防卫的“限度”以不法侵害的“限度”为前提, 两者是相互制约、相互依存的。刑法第 20 条第 3 款既然规定了作为防卫前提的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪, 同时又规定了防卫的“限度”是“可以”造成不法侵害人伤亡, 显然限度是非常明确的。既不能认为是“可以”造成伤亡的就没有限度, 也不能认为造成“伤亡”是最高限度就不是限度。14刑法第 20 条第 3 款只是规定不属于防卫过当的情形, 即是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”实行正当防卫的具体规定, 这本身就是正当防卫的一部分, 与第 1、2 款正当防卫的原理、原则完全一致, 受正当防卫构成条件的限制, 并不是“无限防卫”的规定。所以笔者认为第 20 条第 3 款规定的精神, 在于鼓励公民与严重侵犯人身权利的暴力犯罪作斗争, 并非鼓励公民可以不加限制地行使防卫的权利。所以从实质上来讲，它还是存在正当防卫所规定的必要限度这一要件的。(二)特殊防卫规定的几个问题解读
