1、1浅析正当防卫摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，为保护公民人身安全，对其适用规定了严格的条件。正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看, 正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。一、正当防卫的概念所谓正当防卫行为，在我国刑法理论上通行的解释为：为了使国家及公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权益免受正在进行的不法侵害而进行自力反击，使其遭受人身或财产权益的一定损害的合法行为。正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、
2、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一。（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为” 、“排除违法性行为 ”或者“ 排除犯罪性行为 ”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。二、正当防卫的行为特点正当防卫行为作为一种排除社会危害性的行为，有以下行为特点：1.正当防卫行为具有正义性正当防卫行为是一种客观上会带来损害后果的行为，它的免责原因主要缘于防卫行为本身所具有的正当性。
3、而正当防卫行为的“正当性”则突出表现在它惩恶扬善，打击邪恶行为，保护合法利益，维护正义，因而具有强烈的社会正义性。应当明确，正当防卫行为的这种正义性特点虽然首先根植于人们道德上的正义观念，但它同时也具有强烈的法律属性，它实际上同时体现了人们积极的道德追求和法律的基本价值取向。2.正当防卫行为的主客观一致性特点2我国的刑法是着重从行为目的正当性的角度来对正当防卫制度作出规定的，同时也强调防卫行为主观和客观两个方面的一致性。正当防卫行为的主客观一致性原则，是我们认定正当防卫行为的基本指导原则。防卫行为只有在客观上具备法定的条件，主观上具有合法的目的，才是合法的正当防卫行为。如果某一损害行为客观上虽
4、有防卫的效果而主观上没有防卫的目的，或者虽然主观方面具有防卫的目的而客观行为并不具备应有的防卫的作用，这些行为就不能认为是正当防卫行为，行为人是否对损害后果承担责任应视为其主观方面有无过错而决定。3.正当防卫行为的主动性与被动性在我国的刑法理论上，一般将正当防卫行为描述为“对侵害人进行自力反击”的行为。只有已经开始受到不法侵害，才能进行正当防卫。这就是正当防卫行为所体现的反击性，也就是它的被动性特点。之所以认为这是一种“被动性”，是因为正当防卫的前提性条件不能由防卫行为人以自己的行为去创造产生。具体地讲，正当防卫必须具有合法的起因，即在不法侵害人为实现既定的非法目的而已经主动实施了不法侵害的行
5、为，然后才能进行 “防卫”，否则就会丧失行为的合法性。例如，在防卫挑拨或者相互斗殴的情况下，行为人的行为就就不具有其反击性，因而也就是非法行为，行为人必须为损害后果承担法律责任。因为这种“防卫”行为没有合法目的，它实际上是行为人“主动”地实施违法犯罪行为的一种手段。所以，正当防卫的被动性，要求防卫行为人是出于真正的合法防卫目的而实施防卫行为，不能“主动地”创造所谓“防卫”的前提条件，引诱他人首先实施不法侵害。这就是正当防卫行为的反击性内涵。4.正当防卫行为同时具有破坏作用和保护作用正当防卫的目的，在于使合法权益得到保护。但是，这种保护作用又是通过损害不法侵害人的一定权益的行为来实现的。因而正当
6、防卫必然同时具有保护性和破坏性的双重作用。正当防卫行为的保护性作用与破坏性作用有着显著的区别。首先，是二者针对权益的性质不同。正当防卫行为保护的权益必须是合法的权益。如果防卫行为所保卫的权益本身不是合法的，防卫行为也就失去了合3法性。但是就行为的破坏性作用而言，它所针对的权益则既可能是不法侵害人合法享有的权益，也可能是其并不合法享有的权益。其次，是二者针对权益的主体不同。正当防卫所保卫的权益主体范围很广泛，它包括：国家、各种组织以及自然人。而破坏性作用所针对的主体则是相对特定的，即只能是不法侵害者本人，而不能针对第三人。第三、二者针对权益的范围不同。正当防卫行为所保卫的权益范围很广泛，它可以是
7、公民及各类组织的人身权、财产权和其它权益，也可以是国家利益或者公共利益，而破坏性作用所针对的权益则只能是不法侵害人的人身和财产权益。 第四、有无限度的差异。对于防卫行为的保护作用而言，不存在限度的问题。可是其破坏性作用则是有限度的。超过一定限度的破坏，将使防卫行为失去它的合法性，成为非法行为。 三、正当防卫的构成条件法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,必须符合一定的条件.在刑法理论上, 必须同时具备五个条件:1.正当防卫的起因条件。（1）必须有不法侵害行为发生。正当防卫是制止不法侵害，保护合法权益的行为理应以存在现实的不法侵害为前提。不法侵害几违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。犯罪行为与
8、其他违法行为都是侵犯合法权益的行为。而合法权益是受法律保护的，公民在面临其他违法行为是需要进行正当防卫，对合法行为不能实施防卫。 （2）不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。（3）不法侵害行为具有侵害性、违法性、可制止性的特点。侵害一词从其意义上讲， “侵 ”的含义是侵入，接近， “害”的含义是伤害，妨害。侵害就是 “侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有
9、规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，4法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。2.正当防卫的时间条件是不法侵害行为正在进行。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不
10、符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。3.正当防卫的对象条件。只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能新的不法侵害。4.正当防卫的主观条件是防卫意图。所谓防卫意图，是
11、指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理态。5.正当防卫的限度条件。限度条件指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。根据新刑法第 20 条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我
12、们应正确把握正当防卫的限度，可以从不法侵害的强度、缓急、权益进行考察。5四、正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害
13、作斗争。五、非法防卫行为的法律责任防卫行为如果不具备正当防卫的法定条件，即构成非法防卫。根据刑法理论和实践，构成非法防卫行为的情况一般包括：防卫不适时、防卫过当、防卫挑拨、假想防卫（行为人主观上没有过错的情况除外）等等。对于非法防卫行为，行为人应当对损害后果承担法律责任，包括刑事责任、民事责任以及行政法律责任。1.刑事责任刑事责任是性质最严厉的法律责任，主要针对那些社会危害性比较严重，已经触犯刑法的非法防卫行为。应当注意，我们经常提到的“假想防卫”、“防卫过当”等概念，是为了方便学理上分析而创设的法律术语，不能直接作为定罪的罪名使用。对于这些行为，应当根据其主、客观方面的诸要件，和刑法分则中的
14、相关规定来确定罪名。非法防卫行为触犯刑法构成犯罪的，依法根据其犯罪的情节轻重确定刑罚。但是在防卫过当的情况下，法律规定对行为人可以根据其情节减轻或者免除处罚。2.民事责任正当防卫虽然是刑事法律制度，但是它的法律意义其实并不局限于刑法的领域内。在民事法领域，正当防卫同样也是民事责任的免责根据之一。我国民法通则第一百二十八条规定：“因为正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，承担适当的民事责任。6”由此可见，如果防卫行为不能构成正当防卫，行为人就应当根据损害后果和主观过错的大小承担适当的民事责任。3.行政责任非法的防卫行为既可以构成一般违法性行为也可以构成犯
15、罪。（但是防卫过当的情况例外，根据防卫过当的本质特点，它不可能构成一般违法，而只能构成犯罪。）对于情节轻微，没有触犯刑律，属于一般性违法的防卫行为，应当由有关的行政主管部门对行为人予以行政处罚或者行政处分。另外，非法防卫行为已经构成犯罪，但是犯罪情节显著轻微，不需要判处刑罚的，也可以由人民法院采用非刑罚处理方法，向有关行政部门提出司法建议，追究行为人的行政法律责任。六、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷刑法第 20 条第 3 款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。我们认为应当对行凶一词
16、加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。（二）建议增加正当防卫的民事责任的规定我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责
17、任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。（三）举证责任责任问题7在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。总之，正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。在面对违法犯罪行为的时候，应当勇于同不法侵害者作斗争，主动地对任何侵害行为进行反击，而不应有所顾虑；同时，每一位公民又都应当严格遵守法律的规定，正确地行使正当防卫的权利，反对正当防卫权的滥用。8
