1、浅议新刑法中的正当防卫制度我国刑法中的正当防卫制度，是为实现我国刑法的任务而确立。其意义就在于：1、刑法中规定正当防卫，使每个公民都知道实行正当防卫是法律赋予自己的一项权利，有利于鼓励和支持人民群众积极地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共和公民个人的合法权益，维护社会主义法制。2、刑法中规定正当防卫，明确地告诉每个公民，法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许为保护国家的、他人的合法权益而实行正当防卫，这本身就是对人民群众进行社会主义思想教育。提倡人人都要树立见义勇为、互相帮助的精神，在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时，都能挺身而出，共同与违法犯罪行为作斗争，从而加强
2、人民群众之间的团结友爱。3、刑法中规定正当防卫，对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告，告诫他们法不可违，罪不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地遏制和减少违法犯罪行为的发生。本文拟就新刑法中的正当防卫制度谈几点认识：一、正当防卫的概念正当防卫在刑法理论上属正当行为中的一种，所谓正当行为，国外一些刑法理论也称之为排除社会危害性行为或违法阻却事由，它是指行为的外部特征符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不但没有社会危害性，而且对个人和社会有益。由于这种行为的实施，使正在发生社会危害性（或违法性）得以排除，因而被认为是合法的，不负刑事责任。我国 1979 年刑法第 17 条
3、第 1 款规定：“为了使公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任” 。该条规定只说明了实施正当防卫的条件，至于正当防卫的定义却未加以解释和表述。在司法实践中，人们头脑中关于正当防卫的概念只是刑法理论中的学理性解释，且该条款对正当防卫所保护利益的主体和对象，只限于“公共利益”及“人身权利” ，另外，对“其他权利”没有具体化，过于简略。因而在司法实践操作的具体做法中存在不统一的现象。新刑法第 20 条第 1 款通过立法解释，明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制
4、止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任” 。该条款的规定较 1979 年刑法所规定的正当防卫制度，在被保护利益的主体前增加了“国家” ，在被保护利益的对象上增加了“财产” ，同时在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人” ，从而这次修订后刑法对正当防卫概念的表述，更趋全面和科学。二、正当防卫的构成条件修订后刑法第 20 条第 1 款在明确地表述了正当防卫概念的同时，对实施正当防卫所必须具备的条件作了具体的规定。第一，防卫目的正义性。实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件。第二，防卫的针
5、对性。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施，这种不法侵害行为既包括暴力行为，也包括非暴力行为，同时，须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性，但并不要求已达到犯罪的程度，违反治安管理等违法行为，也可以实施正当防卫。这是正当防卫的起因条件。第三，防卫的适时性。实行正当防卫必须是正在进行的侵害行为，即不法侵害的行为已经开始且尚未终结，不能实行提前防卫和事后防卫。第四，防卫的对象。实行正当防卫必须是对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的共同参与人，但不能损害第三者。这是正当防卫的对象条件。例如某甲在路上行走时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，甲为了保护自己的合法财产和人身安
6、全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去，结果把路上另一名行人刺成重伤。某甲正当防卫的对象不符合条件，故某甲的行为不属于正当防卫。三、防卫过当及其刑事责任正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，也是为保护合法权益免受正在进行的不法侵害的一种以暴制暴的私力救济措施，如果没有必要的限度要求予以限制，就容易被滥用，甚至有可能成为私下报复的工具。关于正当防卫的限度，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。我国 1979 年刑法第 17 条第 2 款所规定的正当防卫限度的条件不十分明确，故我国刑法理论界对此认识不统一，产生了“必要说”和“基本相适应说”等不同主张，以致于在司法实践中往往对正当防卫掌握过严，对防卫
7、过当掌握过宽，对公民的见义勇为常常因是否超过正当防卫的必要限度而难以对防卫人的行为的合法性予以定性，从而在一定程度上挫伤了公民见义勇为，同违法犯罪行为作斗争的积极性，有悖于立法精神的本义。为此，鉴于我国当前的社会治安形势尚未根本好转的情况，对 1979 年刑法规定的防卫过当行为其内涵的表述进行补充和修改就显得尤为必要。修订后刑法第 20 条第 2 款规定， “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 ”该条款的规定，在原规定“超过必要限度”前增加了“明显”二字，其本义十分明确放宽了正当防卫的限度，有利于在司法实践中，对正当防卫与防卫过当的界定；将原规定“
8、造成不应有的危害的”改为“造成重大损害的” ，从而使判断防卫是否过当的标准趋于客观化，改变了了以往司法人员仅凭主观判断，而发生对防卫限度定性的歧义。根据修订后刑法的规定，防卫过当的构成，必须同时具备两个特征：一是防卫行为应明显超过必要的限度，所谓“明显超过必要的限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度；二是对不法侵害人造成了重大损害，这里的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为而造成不法侵害人或者他人人身伤亡及其他应避免的严重损害。此外，在对防卫过当的处罚幅度上，鉴于防卫过当虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，是为保护合法利益而实施的，其主
9、观恶意较小，与其他故意或过失犯罪有着重大的区别。因而，修订后刑法将 1979 年刑法规定的“应当酌情减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚” ，从而更为明确地放宽了对防卫过当的处罚。四、特殊防卫权修订刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”由于这种正当防卫行为不同于一般的正当防卫，笔者称之为“特殊防卫权”。所谓特殊防卫权，是指法律赋予公民在某些特定情况下，采取暴力手段制止严重危及人身安全的暴力犯罪，即使造成不法侵害人重伤、死亡的，也不负刑事责任的特别
10、权力。由于特殊防卫权是刑法新创制的，条文表述在逻辑上尚不够严密，加之司法人员认识上存在分歧，因此，有深入探讨的必要。（一）关于特殊防卫权的两种主张1、 “特殊防卫权无限说”这种观点认为，刑法之所以要规定特殊防卫权，正是基于目前社会治安形势严峻，很少有人敢于见义勇为，力求解除公民同正在进行的暴力犯罪作斗争时，担心防卫过当的后顾之忧，根本改变过去那种罪犯肆意逞凶，好人反倒缩手缩脚的不正常现象。所以行使特殊防卫权不存在过当的问题，对其不应加以限制，只要是为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为，不管造成何种后果，哪怕引起不法侵害人重伤、死亡，也都属
11、于正当防卫，不负刑事责任。这些同志还主张，在司法实践中对特殊防卫权宜和较宽松的认定，尤其应对“行凶”作扩张性的解释。2、 “特殊防卫权有限说”出于特殊防卫权可能助长公民滥施暴力、私力报复的担心，基于特殊防卫权可能使别有用心之徒易于歪曲利用特殊防卫权达到其杀死、伤害他人目的的忧虑，惊呼特殊防卫权几乎取消了防卫过当的限制。如有的同志指出：“一旦在严重伤害人身场合取消了防卫过当的限制，实际上就几乎赋予了人们无限防卫权 ，把足以制止不法侵害为限度之限制一取消，等于告诉所有防卫人：只要认为对方是严重危及自己或他人的人身安全，就可以毫无顾忌地反击，哪怕手段已经超过足以制止不法侵害的限度或犯罪人已无力再实施
12、侵害，还可以继续防卫 ，直至将其伤亡 。一旦如此，何等危险”。主张特殊防卫权绝不是“无限防卫权” ，在司法实践中仍应按照刑法第 20 条第 2 款关于防卫过当的规定对特殊防卫行为加以限制，行使特殊防卫权不排除过当的可能。（二）正确理解特殊防卫权的有关规定1、从立法本意上正确理解要正确理解特殊防卫权，必须从根本上理清修订刑法第 20 条第 2 款和第 3 款的关系问题。笔者认为，从立法本意分析，修订刑法第 20 条第 2 款关于正当防卫必要限度的规定，应当视为一项原则，它对所有正当防卫行为（包括特殊防卫行为）都是适用的，并具有指导意义；而第 3 款关于特殊防卫权的规定，乃是对第 2 款的补充，其
13、立法宗旨在于使第 2款更具有透明度和可操作性，以便司法部门在处理特殊防卫案件时，更准确地把握第 2 款关于正当防卫必要限度的规定。明确了即使是防卫行为致不法侵害人重伤、死亡的，也不认为是“明显超过必要限度造成重大损害” 。综上，刑法第 20 条第 2 款和第 3 款之间的关系应是一般与个别，普遍和特殊的关系，而不是相互对立、排斥的关系。特殊防卫权既是“有限”的，又是“无限”的，所谓“有限” ，是指特殊防卫权的客体范围，只有对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才可以行使特殊防卫权；所谓“无限” ，是指对上述特定的犯罪的防卫行为的强度没有限制，即使防卫行为的强
14、度激烈致不法侵害人重伤、死亡的程度，也不属于防卫过当。这是因为新刑法有关特殊防卫权的规定“考虑到不法侵害的紧迫性特征，带有暴力性质的不法侵害对于防卫人来说是紧迫的，即一方面暴力侵害刻不容缓，如不及时制止，便马上会给合法利益者造成损害。另一方面暴力侵害破坏性大，如不加以有效反击，就会给合法利益者造成不可挽回的重大损失。不法侵害的这种紧迫性决定了正当防卫行为实施的必要性，更决定了防卫人防卫行为的匆忙性。防卫人在人身权遭受暴力行为侵害的情况下，可能慌不择路，无法准确判断防卫行为的强度，此时防卫人致不法侵害人重伤、死亡的，均不是防卫过当。防卫人行为的强度应当说是与侵害行为的强度相适应的，即所谓以暴制暴
15、”。总之，特殊防卫权是“有限性”和“无限性”的有机结合，辩证统一，两者是相互联系，缺一不可的。2、澄清模糊、片面认识要正确理解新刑法关于特殊防卫权的规定，还必须改变将特殊防卫权的有限性与无限性割裂开来的片面观点。第一， “特殊防卫权无限说”片面强调特殊防卫权无限性的一面，忽略其有限性的一面。这种认识的主要错误在于片面扩大“行凶”的范围。事实上， “行凶”虽非法言法语且含义模糊，但其范围仍是特定的、有限的。从刑法第 20 条第 3 款的条文表述看，能成为特殊防卫权客体的“行凶” ，其性质应属犯罪的范畴并且是暴力性犯罪，还要严重危及人身安全。例如：某甲与某乙系邻居，因琐事发生纠纷，继而互殴。事后乙
16、感到明显吃亏，便纠集三人拿着西瓜刀、木棍等凶器到甲处，见甲正在厨房洗菜，便用凶器对甲乱砍乱打。甲大叫住手，但那伙人仍不停手，甲顺手拿起厨房里的菜刀对拿西瓜刀的人手上劈去，造成其重伤。某甲的行为是正当防卫，因为他针对的对象是正在对他行凶的危及他人身安全的不法侵害者，故甲的行为是正当防卫。因此，仅使用轻微暴力，尚不构成对人身安全的严重威胁的行为，如拉扯、打耳光、用掌拍、用拳击、用脚踢、用水果刀刺、用小棍子和小石子砸身体的非要害部位，或者虽然击到身体的要害部位但因力量不大，未造成损伤或损伤轻微的，徒手或者用小水果刀、小棍子、小石子相威胁的，虽然也可视为行凶，但已不是特殊防卫权客体的“行凶” 。防卫人
17、的防卫行为不能致不法侵害人重伤、死亡，否则便是防卫过当，应负刑事责任。第二， “特殊防卫权有限说”片面强调特殊防卫权有限性的一面，忽略其无限性的一面。这种观点主要依据有两条：一是特殊防卫权可能被滥用，公民私力救济侵入国家公权的运作领域和可能被罪犯歪曲利用。二是特殊防卫权缺乏强度限制，损害了刑法的公正性。对于其第一个理由，笔者认为，这种想法未免有过虑之嫌。因为在“已经超过足以制止不法侵害的限度或犯罪人已无力再实施侵害”的情况下继续进行的“防卫”行为，已经不是正当防卫。在这种情况下，不法侵害人已经被制服，或者已经丧失了继续侵害的能力。按照正当防卫的构成条件来分析，此种情况属于不法侵害已经结束后的所
18、谓“防卫” ，是事后防卫，为防卫不适时。而不适时的“防卫”不是正当防卫，行为人应对其所造成的危害后果自负刑事责任，与特殊防卫权无关，怎么能张冠李戴、李代桃僵呢？担心歪曲利用特殊防卫权以达到杀死、伤害他人的目的，这是不法分子以合法形式掩盖非法目的的行为，其性质或属于防卫挑拨，或属于互相斗殴，由于其不具有正当防卫的意图，所以也不是正当防卫。总之对于这类问题，根本解决方法不是靠因噎废食地取消特殊防卫权，而是要靠司法人员广泛深入地调查取证，认真仔细地审查判断证据，查明案情，由表及里，去伪存真，剔除隐藏在正当防卫背后的防卫不适时、防卫挑拨、互相斗殴，还特殊防卫权的本来面目和清白之身。特殊防卫有限说的第二
19、个理由，笔者认为，问题的关键还是要加强对新刑法第 20 条第3 款的全面理解。经分析我们可以看出，该条款所列之行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的犯罪，必须具有严重危及人身安全的暴力犯罪的性质。由于规定有“正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪” ，所以防卫的只可能是对人身安全具有现实紧迫性的严重危害，而不是抽象可能性的危害。所以采取投毒、对哺乳期婴儿断乳等手段杀人，采取麻醉手段抢劫、强奸、绑架，采取“半推半就”的方式和利用优势地位强奸的，因对人身安全不构成现实紧迫性的严重危害，不法侵害人也未使用暴力，行为人自然不可以也不必要行使特殊防卫权，而只能行使“一般防卫权” ，即采用非将不法侵害人杀死、致伤的较为缓和的方式制止不法侵害行为，当然不能防卫过当。至于使用以暴力相威胁的手段进行抢劫、强奸、绑架，则不能一概而论，要具体情况具体分析。如果不是对人身安全构成现实紧迫性的严重威胁，如仅用语言威吓，则不能行使特殊防卫权。但如果以刀架在脖子上，枪口顶在脑袋上的方法相威胁的，由于这种威胁对人身的危险已迫在眉睫，一触即发，随时有可能转变为现实的暴力侵害并极有可能致人伤亡，具有正在进行的严重危及人身？参考书目：范忠性：刑法典应力求垂范久远 、 法学 ，1997 年第 10 期赵秉志主编：新刑法全书 ，中国人民公安大学出版社，1997 年版第 280 页邢玲玲
